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析民事诉讼证据“高度盖然性”的证明标准/曾广荣

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 01:54:56  浏览:9235   来源:法律资料网
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析民事诉讼证据“高度盖然性”的证明标准

曾广荣


  【要点提示】
民事诉讼的规律决定了民事诉讼的证明标准只能是法律事实。高度盖然性是证明标准,是在证据优势基础上法官形成的内心确信。
【案 例】
原告李某于2000年底至2005年期间任被告公司总经理助理。被告公司总经理(亦为法定代表人)为王某,王某长年不在公司,公司由总经理助理原告李某负责公司日常事务。
被告公司在某县开发房地产,为促进开发的商品房和商铺销售,曾委托甲公司进行代理销售,佣金提取比例为1.4%。2004年5月,甲公司致函被告公司,建议终止委托,进行结算,店面销售工作建议被告自行承担。此后,被告将剩余的商品房和商铺组织公司人员自行予以销售,并在2004年7月至9月间,聘请广告公司、电视台进行广告销售宣传。2004年6月至2005年,原告李某的薪酬在被告公司处领取。期间,由公司支付薪酬的员工亦包括销售人员。
2006年3月,原告以被告未履行合同义务为由诉至本院,要求被告支付销售代理费60万元,并承担逾期付款违约金40万元。
原告提供的主要证据是一份签订日期为2004年6月的《xx销售代理合同》,合同上载明,佣金提取比例为3%,乙方(即本案原告)负责销售期间的策划、广告、文案等撰写及销售人员的薪资和其它销售直接费用。该合同有原告签名和被告公司公章,被告法定代表人处没有签名或加盖印章。
【审判】
法院经审理认为:依照民事诉讼法规定的“谁主张谁举证”的原则,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实,除免证事实外,都有责任提供证据加以证明。当没有证据或虽有证据但该证据与证明对象没有关联或证据本身的真实性存在问题时,都不能证明其主张为真。本案中原告据以支持其诉讼请求的主要证据就是签订日期为2004年6月的《xx销售代理合同》,该合约存在以下瑕疵:一、合约载明的签订日期时,原告系被告公司的高级管理人员,实际全面负责被告公司的日常工作;二、合约中约定的佣金提取比例3%较被告前期与他人约定的佣金提取比例1.4%明显过高;三、原告主张合约是在与被告公司总经理王某协商后签订,合约中公司公章系由公司会计刘某加盖,但王某称对合约一事不知情,刘某对盖公章一事亦予以否认,且该合约中甲方一栏只加盖被告公司公章,未有公司法定代表人或委托代理人的签名;四、依该合约第三条约定:乙方(即本案原告)负责销售期间的策划、广告、文案等撰写及销售人员的薪资和其它销售直接费用,而本案中,作为负责销售工作的原告,自合约载明的日期至2005年,其薪酬一直在被告公司领取,由公司支付薪酬的员工亦包括销售人员。综上,原告据以支撑其诉讼请求的《xx销售代理合约》,无法达到排除对该合约真实性的合理怀疑。原告主张其在实际负责被告公司全面工作期间,与被告签订了上述合约,其对上述合约真实性的证明责任较比普通人应更高,而其目前提供的证据用以证明该合约的真实性较比被告提供的反证,亦无法达到高度盖然性的证明标准,故对原告主张合约成立并有效的意见,不予采信。本案中因原告提供的证据的证明力无法判断而导致争议的事实难以认实,依民事诉讼法和相关司法解释之规定,应由原告承担举证不力的诉讼后果,判决驳回了原告李某的诉讼请求。
【评析】
高度盖然性(可能性)规则的理论源自于西方自由心证制度,主张民事案件的证明标准只须达到特定高度的盖然性即可,即这种高度达到“法官基于盖然性认定案件事实时,应该能够从证据中获得待证事实极有可能如此的心证,法官虽然还不能排除其他可能性,但已经能够得出待证事实十之八九是如此的结论”的程度即可。客观真实虽是我们司法证明活动所应追求的终极目标,但由于人类对客观世界的认识常常受到人类自身所处特定历史阶段的限制,人们对已发生的案件事实的认识往往不可能绝对反映事件的本来面目,民事诉讼的规律决定了民事诉讼的证明标准只能是法律事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》即是采用的盖然性规则标准,在第七十三条中明确提出“人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认”。同时第六十三条亦规定 “人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”。
但高度盖然性毕竟是一个抽象的标准。为了能够相对举晰地说明高度盖然性标准,德国学者埃格罗夫、马森等提出了刻度盘理论。刻度盘从0%-100%,按25%分为四级,认为民事诉讼中的事实证明标准应定在第四级,即在穷尽了可以获得的所有证据后,如果仍然达不到75%的证明程度,法官就应当认定待证事实不存在。刻度盘理论的优点在于将证据证明的程度进行了数学上的量化,但问题也恰恰出在这里。数学上的量化是理想化的设想,诉讼中无法精确地对某个事实的主张作出数学上的量的比例,同时也无法将每一证据的证明力一一进行量化设值比对,更不可能将证据的证明力的比值相加得出一个综合证明值。
故笔者认为,高度盖然性是在证据优势基础上法官形成的内心确信;优势证明是一种盖然性证明,是一方当事人提供的证据比另一方当事人提供的证据更有说服力,从而证明争执事实存在的可能性远大于其不存在的可能性。法官应当根据证据取得的方式、证据形成的原因、证据的形式以及证据提供者的情况及其与本案的关系,综合全案情况对证据的证明力进行审查判断,权衡双方当事人提供的证据的证明力大小,作出盖然性判断。法官作出高度盖然性判断的过程,本质上就是形成内心确信的过程,在形式上表现为对证据的审查判断,在主观上是对证据的真伪和证明力,以及证据所证明的事实在内心形成确信的过程。这种高度盖然性的判断,是法官在全面衡量案件证据基础上作出的一种判断,是存在于法官主观之中的内心权衡的结果。高度盖然性具体达到的程度,很难用详细的语言和具体的数字进行准确表述,高度盖然性的“高度”,是一种具有一定的范围、宽度的“模糊”的高度,本身不能用精确的百分比进行详细的量化。
具体到本案,原告以与和被告签订了《xx销售代理合同》为由诉至法院,要求被告支付销售代理费60万元,并承担逾期付款违约金40万元。但据以支持其诉讼请求的主要证据就是签订日期为2006年6月的《xx销售代理合同》。被告为反驳原告,提供的证据有:①《工资表》,证明原告系公司经营负责人,房屋销售人员由公司聘请和发放工资;②《公证书》,证明公司法定代表人王某委托原告管理公司,其对原告与公司签订的代理销售合约不知情,公司商铺后期成批销售商铺给陈某、胡某,与原告无关;③被告公司会计刘某的证言:公司的财务章由我管理,公司印章有专人管理,关于原告所说的《xx销售代理合约》我没看到过,也没在上面盖过章;④被告公司职员黄某的证言:原告没有管理公章,但经他同意可以使用公章。原告在公司没有销售过房屋,公司后期商品房和商铺的销售是公司行为;⑤证人陈某、胡某证言:证明其在被告处购买了商铺,由被告公司法定代表人王某介绍的,不认识原告。结合原、被告双方提供的证据综合判断,原告提供的合约存在以下疑点:一、合约载明的签订日期(即2004年6月)时,原告系被告公司的高级管理人员,实际全面负责被告公司的日常工作,有权力支配、使用公司印章;二、合约中约定的佣金提取比例3%较被告前期与他人约定的佣金提取比例1.4%明显过高;三、原告主张合约是在与被告公司法定代表人王某协商后签订,合约中公司公章系由公司会计刘某加盖,但王某称对合约一事不知情,刘某对盖公章一事亦予以否认,且该合约中甲方一栏只加盖被告公司公章,未有公司法定代表人或委托代理人的签名;四、依该合约第三条约定:乙方(即本案原告)负责销售期间的策划、广告、文案等撰写及销售人员的薪资和其它销售直接费用。而本案中,作为负责销售工作的原告,自合约载明的日期至2005年,其薪酬一直在被告公司领取,由公司支付薪酬的员工亦包括销售人员。综上,原告据以支撑其诉讼请求的《xx销售代理合约》,无法达到排除对该合约真实性的合理怀疑。况且原告主张其在实际负责被告公司全面工作期间,与被告签订了上述合约,其对上述合约真实性的证明责任较比普通人应更高,而其提供的证据用以证明该合约的真实性较比被告提供的反证,亦无法达到高度盖然性的证明标准,故法院对原告主张合约成立并有效的意见没有采信,是符合法律规定的。依民事诉讼法和相关司法解释之规定,应由原告承担举证不力的诉讼后果。
可见,这种“高度盖然性”标准的实质内涵就在于,它在形式上是主观的,即存在于法官的内心和主观之中,但它在内容上则是客观的,即是主观对客观的能动反映、形式与内容的有机统一。当然运用语言或具体数据似乎都无法准确地表达这种主观上的确切程度。但是,在客观上则可以发现、影响这一高度盖然性的高低程度,主要取决于以下几方面的因素:①、某一具体案件本身的复杂程度;②、当事人举证的难易程度;③、法官的道德修养、业务素质和经验技能;④、庭审的效果,包括当事人程序保障权是否落实,采取的攻击与防御手段是否得当等等;⑤、外界的干扰,这在当前形势下最为重要和最具现实意义。由于外界的压力和诱惑往往使法官不能独立审判或失去中立地位,法律的规则往往被曲解或断章取义,用于为偏见辩护。为防止这一点,关于法官要公开心证的理由和结果,有必要在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。
笔者认为在适用“高度盖然性”标准时,应主要遵循以下规则:
一、必须坚持“规则法定”原则,即包括证据规则在内的各种程序规则的设置必须是明确的、具体的、可操作的,尽量减少由法官据情自由裁量的范围。同时尽量减少法官依职权调查证据的范围,主要应限于当事人确因客观上的原因而无法自行收集到的证据,以及涉及到国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实,涉及以职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项方面的证据。
二、法官对案件事实的判断和认定,都必须建立在双方当事人举证和质证的基础上,必须以证据为依据,以区别法官的主观臆断。也绝不能仅根据微弱的证据优势认定案件事实,而应在对单个证据的真实性、关联性的审查采信和全案证据的综合判断的基础上作出。。
三、对一些诸如民事欺诈以及婚姻、继承等与人身权益密切相关的特殊类型案件,在法官的内心确信上应适用更高的证明标准,即内心确信的份量应达到更高的可信度。
四、法官必须恪守中立、超然地位,应依据举证规则自动调节当事人的举证责任负担,并可依职权对任何一方的不当行为予以干预,保障当事人间对抗式诉讼的有序进行。
五、法官应在判决书上明确、具体地阐述认定事实的根据和理由。这是保障司法公正与实施“高度盖然性”证明标准的客观载体。高度盖然性规则更要求法官对认定待证事实存在与否的理由在判决书中详加说明,这样易于使当事人理解法官认定的事实只是形式真实,而形式真实虽然符合法律规定,但与客观真实之间是有着差异的,以及其所承担的举证责任与诉讼风险之间的辩证关系,从自身的因素寻找败诉原因,促使败诉方服判息诉,减少社会各方对法官的误解,维护人民法院的司法权威。
六、多数情况下适用高度盖然性规则应由集体判定。在对于证据与待证事实之间呈现出较为复杂的案件适用高度盖然性规则时,应当组成合议庭集体判定。首先,当证据与待证害之间存在盖然性而必须运用高度盖然性规则判定时,双方当事人对案件事实必然有较大争议,证明过程也相对繁杂。因此不宜再适用简易程序独任审理,而应适用普通程序审理。其次,确立了高度盖然性规则后,法官必然就享有了判断证据证明力的自由,使得其对事实的认定具有了最终的权威地位,这时法官对事物的主观认识就会直接影响到他对案件事实的认定,最终影响到对案件的实体处理,这就要求法官必须具备一定的法学理论知识、文字表达能力、逻辑分析本领、社会生活经验、以及清正廉明的优良品质。因此,只有用集体的力量并且相互监督,保证高度盖然性规则的正确落实。


(江西省奉新县人民法院 曾广荣)





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河北省预算外资金管理条例

河北省人大常委会


河北省预算外资金管理条例
河北省人大常委会


(1993年12月22日河北省第八届人民代表大会常务委员会第五次会议通过 1993年12月22日公布 1994年4月1日起施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 管理职责
第三章 管理与监督
第四章 法律责任
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强预算外资金管理,正确引导预算外资金的使用方向,提高资金使用效益,促进国民经济发展,根据国家有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于本省有预算外资金收支活动的机关、团体和事业单位。
国有企业留用资金的管理和监督,依照《中华人民共和国全民所有制工业企业法》和《全民所有制工业企业转换经营机制条例》等有关法律、法规和规章的规定执行。
第三条 预算外资金是指依照法律、法规、规章的规定,征收、提取、集中、留用的不纳入国家预算管理的财政性资金。
第四条 预算外资金的管理,实行统一领导,分级管理,量入为出,专款专用,勤俭节约的原则。
第五条 各级人民政府应当加强对预算外资金的管理工作。
第六条 各级人民代表大会常务委员会应当加强对预算外资金管理工作的监督,听取预算外资金收支情况的汇报。
第七条 乡镇预算外资金的年度收支计划和决算须经乡镇人民代表大会审查和批准。
第八条 对坚持原则,认真执行财务会计制度和预算外资金管理规定,检举揭发预算外资金管理违法行为的有功人员以及在预算外资金管理工作中做出显著成绩的单位和个人,由县级以上人民政府或者财政部门给予表彰、奖励。

第二章 管理职责
第九条 各级财政部门是预算外资金管理的主管部门。其主要职责是:
(一)组织贯彻实施有关预算外资金管理的法律、法规、规章和政策;
(二)根据法律、法规、规章和政策制定预算外资金管理办法;
(三)审核、汇总、编报预算外资金收支单位的预算外资金收支计划、执行情况和决算;
(四)管理和监督检查预算外资金的收支活动;
(五)撤销下级财政部门和同级预算外资金收支单位主管部门有关预算外资金管理不适当的规定;
(六)依法查处违反预算外资金管理规定的行为。
第十条 预算外资金收支单位主管部门的职责:
(一)制定本单位和所属单位的预算外资金具体管理办法;
(二)审核、汇总、编报本单位和所属单位的预算外资金收支计划、执行情况和决算;
(三)管理并监督检查所属单位的预算外资金收支活动;
(四)按照职责分工,查处所属单位的预算外资金管理违法行为。
第十一条 预算外资金收支单位的职责:
(一)执行有关预算外资金管理的法律、法规、规章和政策及主管部门的具体管理办法;
(二)按规定的范围和比例征收、提取和使用本单位的预算外资金;
(三)编报预算外资金收支计划、执行情况和决算。
第十二条 各级审计部门对预算外资金收支单位的预算外资金收支情况和决算,实施审计监督。
第十三条 各级物价部门协助同级财政部门实施收费管理工作。
第十四条 各级计划和银行等部门根据各自的职责,协助同级财政部门实施预算外资金的管理。

第三章 管理与监督
第十五条 预算外资金收支单位必须按规定编制年度预算外资金收支计划,经主管部门审核、汇总,报同级财政部门批准后执行。财政部门应把批准后的预算外资金收支计划抄送同级审计部门。
第十六条 预算外资金收支单位必须按规定如实编制预算外资金收支计划执行情况和年度收支决算,经主管部门审核、汇总,报同级财政部门。
财政部门应当将预算外资金收支决算审核、汇总后,报同级人民政府审批,并抄送同级计划、统计和审计等有关部门。
第十七条 预算外资金收支单位不得违反规定将预算内收入转为预算外收入。
第十八条 预算外资金必须依照法律、法规和规章规定的范围、标准征收和提取。未经批准,不得擅自增加项目,扩大范围,提高标准。
第十九条 设立行政事业性收费项目,必须报省财政部门会同物价部门审批;制定和调整收费标准,必须报省物价部门会同财政部门审批。重要的收费项目和标准,由省财政部门和物价部门报省人民政府审批。
面向农民的行政事业性收费,还应当经省农业行政主管部门审核。
第二十条 行政事业性收费实行收费许可证制度。申请办理收费许可证须经财政、物价部门审批,由同级物价部门核发。
行政事业性收费,要公开收费项目、范围、标准,并使用省财政部门统一制发的收费票据或监制的专用票据,并接受社会和群众监督。
不按规定使用收费许可证和收费票据的收费,视为非法收费,被收费单位和个人有权拒绝交纳。
第二十一条 预算外资金收支单位的预算外资金,必须交本单位的财务机构统一管理,不得公款私存。
第二十二条 预算外资金收支单位需要在银行开设预算外资金帐户的,必须经主管部门签署意见并报同级财政部门审核后,方可向银行办理开户手续。
未经财政部门审核,银行不得为预算外资金收支单位开设预算外资金收支帐户。
第二十三条 除实行企业化经营的事业单位外,其他预算外资金收支单位的预算外资金,必须定期存入财政部门在银行开设的专户,实行财政专户储存。
存入财政专户的预算外资金必须按批准的用途使用,任何部门和单位不得挪作他用。
第二十四条 预算外资金收支单位需要使用存入财政专户的预算外资金时,应当编制预算外资金季度分月支出计划,报财政部门审批。
财政部门审批预算外资金的支出计划时,对按规定用途使用的必须予以保证,自接到支出计划之日起七日内答复使用单位,并按批准的计划及时办理拨款手续。银行应当及时办理划款手续。
第二十五条 预算外资金收支单位的预算外资金,用于福利和奖励支出的,必须按规定的比例提取,按规定的范围使用;用于自筹基本建设、购买专控商品和发放奖金的,必须报同级财政部门审查资金来源。
严禁将发展生产和事业的预算外资金用于发放奖金、补贴、津贴或者实物。
第二十六条 在保证存款单位正常用款的前提下,财政部门可以周转使用财政专户储存的间歇资金,支持生产和事业发展。
第二十七条 未纳入预算内管理的行政事业性收费,在保证存款单位正常用款的前提下,年终结余部分经县级以上人民政府批准,可以集中部分资金用于符合产业政策的重点建设和技术改造项目。法律、法规、规章另有规定的除外。

第四章 法律责任
第二十八条 预算外资金收支单位违反本条例规定的,由县级以上财政、审计、物价部门,按职责分工,责令其纠正,并视情节轻重,按下列规定给予处罚:
(一)隐瞒不报或者编报虚假预算外资金收支计划执行情况和决算,以及擅自将预算内收入转为预算外收入的,处违法金额5%至10%的罚款;
(二)未将预算外资金纳入本单位财务机构统一管理的,处违法金额5%至10%的罚款;
(三)将预算外资金公款私存的,没收其全部存款,并处违法金额二倍以下的罚款;
(四)擅自增设收费项目,扩大收费范围,提高收费标准的,没收非法所得,并处违法金额30%至50%的罚款;
(五)未按规定办理收费许可证、使用财政部门印制的收费票据或监制的专用票据的,没收非法所得,并处违法金额10%至20%的罚款;
(六)未经财政部门审核在银行开设预算外资金帐户和未按规定实行财政专户储存,或者弄虚作假、隐瞒不报、坐支挪用等逃避财政监督的,处违法金额10%至20%的罚款,并限期补办手续;
(七)未经财政部门审查资金来源,用预算外资金进行基本建设、购买专控商品的,处违法金额10%至30%的罚款;

(八)未按规定使用预算外资金,扩大预算外资金开支范围,滥发奖金、实物、补贴、津贴的,处违法金额10%至20%的罚款。
第二十九条 对违反本条例规定的单位行政领导人和直接责任人员,由县级以上财政部门或者审计部门给予行政处罚,并可建议有关部门给予行政处分。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十条 预算外资金收支单位违反本条例的罚没款,从预算外资金中支出;个人缴纳的罚没款,从个人收入中支付,不得由单位报销。
第三十一条 罚没款必须在规定的期限内缴纳,逾期不缴纳的,按日加收5‰的滞纳金。
第三十二条 当事人对处罚决定不服的,可以在接到处罚决定之日起十五日内,向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起十五日内,向人民法院起诉;也可以直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议、也不向人民法院起诉、又
不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十三条 财政部门和有关部门的工作人员在预算外资金的管理工作中,必须忠于职守,依法行使职权。对徇私舞弊、贪污受贿、滥用职权、玩忽职守的,由其所在单位、行政监察部门或者上级主管部门,根据情节轻重给予相应的行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责
任。
第三十四条 对检举揭发违反预算外资金规定行为的人员进行打击报复的,由财政部门提请有关部门,根据情节轻重给予相应的行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第三十五条 本条例自1994年4月1日起施行。



1993年12月22日
论中国特色未成年刑事司法制度恢复性司法模式的构建
王丹
近年在案件处理过程中让犯罪人与被害人面对面接触,通过犯罪人的道歉、赔偿、社会服务等,使被害人因犯罪所造成的物质精神损失得到补偿,使被害人因犯罪影响的生活及时恢复常态,同时也使犯罪人通过积极负责任的行为重新融入社区,并赢得被害人和社会的谅解。恢复性司法作为一项刑事司法改革措施,发端于二十世纪六七十年代的北美,最早可以溯源于六十年代少年司法系统内被害人和加害者调解程序。2002年4月,联合国预防犯罪和刑事司法委员会第11届会议在维也纳通过《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的决议草案,鼓励各会员国在制订和实施恢复性司法程序时利用该决议。
未成年人恢复性司法是指利用调解、协商的方式处理未成年人的犯罪问题。它是一种由未成年人犯罪各方利害人共同参与犯罪处理活动的司法模式,强调的是恢复和整合因犯罪和被害造成的社会关系的破坏,恢复原有和谐的社会关系和秩序。未成年人具有认识能力低、控制能力差、主观恶性小、可塑性强等特点。因此,处理未成年人犯罪问题需要谨慎为之。对未成年人适用恢复性司法是完善未成年人司法制度的重要举措。笔者认为,构建未成年人刑事司法的恢复性司法模式可以使刑事司法力量对未成年人违法犯罪的干预达到最优的效果。
未成年人犯罪问题是当前我国社会面临的一个严峻的社会问题,近年来,我国的未成年人犯罪呈上升势头,引起了司法部门及社会各界的高度关注,而随着经济社会的发展,社会价值观念、社会阶层结构、社会生活方式发生的深刻变革,未成年人犯罪在年龄、类型、手段、方式上呈现一些新特点。
一、刑法谦抑原则——未成年刑事司法制度恢复性司法模式构建的法理基础
刑法谦抑原则,是指刑法应作为社会抵制违法行为的最后一道防线,能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手段调整,能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为尽量不用较重的刑法手段调整。刑法谦抑主义所体现的是人类理性的自然法精神,推崇预防犯罪比惩罚犯罪更高明、更有效。法国法学家耶塞克认为,“刑法只是社会控制的一种方式,它的适用,必然会导致对当事人的自由、尊严和财产的重大侵犯和由此导致的其它社会不利后果。因此,它必须在最大可能限制的范围内使用。”这就要求在实施刑法的过程中注重刑法的建设作用和养成功能,而不是强调刑法的镇压、摧毁和威慑作用。
未成年人刑事司法的恢复性司法模式体现了刑法谦抑主义所提倡的“非刑罚化”的刑事政策。未成年人刑事司法的恢复性司法模式是对犯罪行为做出的系统性反应,它着眼于对被害人、社区所受伤害的补偿以及对未成年犯罪行为人的改造,以恢复原有社会秩序为目的。他与传统的报应性司法理念的不同之处在于其认为犯罪是反对其他个体或社区的行为;犯罪行为发生后,不应仅仅去谴责过去的犯罪行为,而应该找到合适的解决问题的方法尽量弥补犯罪给当事人及社区造成的损失;罪犯的义务不是简单的接受惩罚,而应该积极地面对犯罪造成的结果,承担抚慰受害人或赔偿损害的责任并从中吸取教训,恢复犯罪前守法的状态,重新融入到社区生活当中。如果当事人各方对犯罪的处理方案达成一致,那么犯罪人就不必承受牢狱之苦,而由其他的方式如赔偿损失、社区劳动等来代替刑罚的执行,这对于避免未成年犯罪人的“污点遭遇”和“标签效应”有着积极的作用。
二、构建中国特色未成年刑事司法制度恢复性司法模式的理性思考
1、我国未成年司法的基本理念与恢复性司法模式基本理念有契合之处
未成年司法贯彻“双保护”及“教育为主、惩罚为辅”的原则,未成年刑事审判制度的改革方针是“教育、感化、挽救”未成年犯罪人,基本含义是未成年司法既要注重社会的安全、秩序,也要注重保护失足未成年,并使两者有机结合,在未成年司法中对失足未成年应以“教育手段”为核心,努力以非惩罚性手段挽救失足未成年。这是由未成年人犯罪与成年人犯罪之间的本质差别决定的。犯罪的本质在于其造成的社会危害性和人身危险性。而未成年人犯罪与其他犯罪行为一样, 具有社会危害性, 这也决定了未成年人犯罪的应受惩罚性。但是,未成年人与成年人犯罪行为的人身危险性的差别决定了他们的本质区别。未成年人犯罪大部分是未成年人的失足行为,是由于自身的是非分辨力差、易受影响所造成的。对于犯罪的未成年人经过教育即可以加以矫治,其部分不良行为甚至不加干预,待其心理和生理成熟后也能够自然得到矫治,其人身危险性与成年犯罪人的人身危险性显然不同。因此,未成年刑事审判制度的设计与成年人的刑事审判制度之间应该存在着明显的区别。未成年刑事司法制度的这些诉求都能够从恢复性司法模式中得到充分的体现,与恢复性司法模式的注重社会关系的恢复和处理上的多元化相吻合。未成年人恢复性司法也正是因其在保护未成年人方面的积极作用而被当代各国所推崇。恢复性司法的最基本特点就表现在它对已然犯罪的反应机制上:它主张在唤起犯罪人的责任感,包括其赔偿犯罪的损害、恢复社会安宁的义务感的基础上,用预防性的、恢复性的刑事政策取代惩罚性的、报应性的刑事政策。
2、恢复性司法模式的价值取向与我国调解制度的价值取向有相似之处
恢复性司法的主要表现形式为和解(被害人与犯罪人之间)、协商(由被害人、犯罪人及其家人、朋友等参加)、圆形会谈(由被害人、犯罪人及对本案有兴趣的任何人参与)。具体到未成年人来说,其核心是由一个受过司法训练的协调人协调、促进各方的商谈,并协助参与各方找到解决问题的适当方法。这与我国的调解制度有诸多相似之处。[2]在刑事诉讼领域,我国刑事诉讼法第172条规定人民法院对告诉才处理的案件以及被害人有证据证明的轻微刑事案件可以进行调解。虽然我国刑事案件中的调解与恢复性司法程序相比存在显著区别,但这至少表明我国法律对比较轻微的刑事案件的基本态度,就是允许用相对温和的不同于传统刑事程序的方式解决问题,这一点与未成年人恢复性司法制度是相一致的。
3、中国传统的价值取向为构建中国特色未成年刑事司法制度恢复性司法模式提供了文化基础
“和为贵”的文化与“忌诉”、“厌诉”的价值取向,为构建未成年人刑事司法制度恢复性司法模式提供了文化基础。我国传统文化推崇“和为贵”,老百姓普遍存在“忌诉”、“厌诉”的心理,主张冤家宜解不宜结,自古以来就有调解、和解的现象。这些都是我们的本土法律资源。遗憾的是,在我们推进法治化的进程中,却忽略了本土法律资源的开发与利用,一味地强调借鉴西方法治的经验,推崇诉讼万能,结果导致法院大量的判决得不到当事人的理解,其不但不能平息社会纠纷,反而加剧和扩大了社会关系的对抗性和紧张性。在这种背景下,“和为贵”式的人民调解重新引起了社会的重视。因此,“和为贵”的文化与“忌诉”、“厌诉”的价值取向,为构建未成年人刑事司法制度恢复性司法模式提供了文化基础。
4、国外恢复性司法理论的成熟为构建中国特色未成年刑事审判恢复性司法提供了实践基础
构建未成年犯罪人与被害人之间的恢复通道。加强未成年犯罪人与被害人之间的沟通可以为未成年犯罪人提供悔罪的各种途径,包括体验犯罪行为给被害人造成的痛苦等。例如, 在英国,英格兰和威尔士的一些警察如果发现犯罪人实施了犯罪, 首先要同犯罪人面谈, 然后带他们去作案的现场。如果他们是盗窃商店,就带他们去被盗窃的商店,跟商店老板面谈。这样使未成年犯看到他们行为的危害性,可以较快地促使他们对自己罪过的反省,也较容易使被害人原谅这些有犯罪行为的未成年人。在双方当事人达成谅解的基础上,采取道歉、忏悔等情感方式以及金钱赔偿的物质补偿方式恢复被破坏的社会关系。这也能够使得法庭教育寓于法庭审判的全过程,改正法庭教育流于形式的现状。建立未成年犯罪人的保护处分制度,以凸显刑法的教育、保护功能。世界上不少国家都建立了保护处分制度。如日本现行《未成年法》规定的保护处分制度,其保护处分限定为保护观察、移送教养院或养护设施、移送未成年院三种。英国对犯罪未成年采取的保护处分措施一是拘禁性保护处分,称为拘禁判决;二是社区保护处分,称为社区判决。确立对未成年犯罪人的量刑圈,综合被害人、未成年犯罪人以及家庭成员、警察、律师、法官和社会工作者的意见,达成处罚协议,能够有力地综合各方面的力量对未成年犯罪人进行矫正。
5、我国未成年人的刑事司法制度存在缺陷
我国的未成年人刑事立法缺位是造成我国未成年人司法制度不健全的重要因素之一。同法制比较发达的国家(如日本、德国)相比,我国的未成年人立法显得过于单薄。有关未成年人的刑事法律只能在现行刑法、刑事诉讼法中找到零星的规定(如我国刑法第十七条、刑事诉讼法第十四条、第三十四条第二款),这些特殊规定充其量是正规刑事法律的有限的补充,对于保护未成年人来说力量微不足道。1991年9月4日我国颁布了《未成年人保护法》,2006年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议对《未成年人保护法》进行了修订,2007年6月1日起实施。1999年6月28日颁布了《预防未成年人犯罪法》,可以说,这两部法律的出台和修订标志着我国未成年人司法制度的建立和日趋成熟。但这两部法律的规定原则性较强,缺乏相应的具体操作规定,不能得到有效的实施和保障。
未成年人刑事立法上的缺陷直接导致未成年人刑事司法制度的不健全。由于没有专门的法律规范,因此在实践环节指导我国未成年人司法活动的更多是一些司法解释、通知以及刑事政策,具体运作上只是停留在参照成人法的基础上,没有实质性的进展和突破。1985年,联合国第七届预防犯罪和罪犯待遇大会正式通过了《联合国未成年司法最低限度标准规则》(《北京规则》),全面构建了联合国未成年司法准则的基本框架。该规则立足于把未成年同成年人明确分开的原则,建立了一个具有专门业务、工作人员和服务等完全独立的体系结构。这可以说代表了未成年人司法制度的发展方向。从世界范围看,近年来对未成年人犯罪已由“处罚主义”逐渐转化为“保护主义”,对未成年犯罪人的处置以教为主、以罚为辅,除重大犯罪外,一般以实施保护性管训处罚为原则。但是在我国现行的未成年刑事司法中,却没有充分体现对未成年犯罪人的保护处置原则。在我国,有50%的未成年犯被判处监禁刑, 而在德国只有4%的未成年犯被判处监禁刑,日本的比例更低,只有1%。
6 未成年人犯罪的出现的新趋势
(1)、犯罪年龄低龄化
前几年未成年人作案的高峰年龄为16至18岁,而近几年则为14至16岁,犯罪年龄呈明显的低龄化趋势。据统计,从2000年到2007年,我国的未成年人犯罪的年龄平均下降了2岁,其中14岁至16岁初次实施犯罪行为的占12%,出现了“危险的14岁”的现象。  
( 2)、犯罪类型多元化
 未成年人犯罪案件,以侵犯财产犯罪案件为主,其中抢劫、盗窃、抢夺犯罪尤为突出,此外,杀人、强奸、绑架、伤害等恶性案件也时有发生,而尤为值得注意的是,未成年人犯罪还出现在毒品案、参加黑社会性质组织案。如发生在校园周边针对在校学生的敲诈、抢劫等各种案件,已成为社会、学校、家庭关注的焦点,个别学校周边案件的频繁发生,已严重影响到了在校学生及家长的情绪,危及学校的正常秩序和该地区的社会治安。
  (3)、犯罪手段成人化
  有资料显示,未成年人的犯罪手段日趋成人化,广泛采用成人犯罪的方法、手段。其一,未成年人作案性质趋于恶性化。部分未成年人在作案时,不计后果、惨无人道,在犯罪过程中,对被害人没有丝毫同情怜悯之心,有的残害被害人肢体,有的为消灭证据而灭口。其二,网络犯罪日益增多。网络的兴起已深刻影响和改变人们的生活方式,由于相应的法规和监管制度并不完善,且网络犯罪具有较大的隐蔽性,越来越多未成年人参与了利用网络传播淫秽信息、进行诈骗等犯罪活动。
  (4)、犯罪形态团伙化
  由于未成年人缺乏足够的体力、智力、胆量和经验,结成团伙可以互相壮胆、减少作案阻力,易于得逞。据统计,60%的青少年犯罪案件属于团伙作案,纠集多人,相互利用。一种是由未成年人纠合在一起,实施违法犯罪活动;另一种是由成年人控制、教唆未成年人实施违法犯罪活动。特别是有的未成年人犯罪团伙拥有严密的组织结构、作案纪律和防侦破措施,已形成黑社会组织的雏形。
  (5)、犯罪方式智能化
未成年人在犯罪中使用的作案工具越来越先进。随着高科技的发展,未成年人作案时在通讯工具上使用手机,在代步工具上使用摩托车甚至小轿车。实施高科技犯罪也成为未成年人犯罪的主要形式之一,如利用国际互联网制作、传播、观看淫秽物品,窃取、更改、复制电信号码,窃取上网账号及密码等。同时未成年人反侦查能力也不断增强,实施犯罪之前精心布署,作案后伪造现场,毁灭、转移证据。
预防未成年人犯罪出现的新趋势,不仅要加强未成年人道德建设,提高未成年人自身免疫力,净化未成年人成长外部环境,落实未成年人监护措施,还要做好以下几项工作:
1、完善以家庭为基础的成长监护体系、以学校为基础的素质教育体系和以社区为基础的青少年帮扶体系构成的预防教育体系,大力开展“平安家庭”、“和谐家庭”建设,在加强学校素质教育方面,调整课程设置,增加公民意识、青春期教育、心理、法制、自我保护等素质教育内容,在建设社区服务平台时,要设置青少年事务社区工作站,组织社会群体参与青少年社区服务。
2、大力开展法制教育,努力增强青少年的法制观念,积极预防未成年人犯罪。动员全社会各方面的力量积极开展预防未成年人犯罪的教育,加强对未成年人的正面引导,在对青少年进行思想、道德、法制和爱国主义、集体主义、社会主义教育的同时,还要培养他们树立正确的世界观、人生观和价值观,增强他们的法制观念,培养他们遵守法律、法规的行为习惯,这是减少青少年发生违法行为的一项治标治本的措施。
3、净化未成年人成长的文化环境和社会环境。一是加快建设有利于青少年健康成长的各类活动场所。有关职能部门应结合实际,以社区为载体,建立适合未成年人的文化设施;二是加强文化、娱乐场所的监督管理,开展经常性的执法检查。三是切实加强对网吧的管理。强化对网吧的经常性检查,切实落实网吧不得接纳未成年人和网吧远离学校的规定。
4.加大对收赃的打击力度。调查发现,未成年人犯罪绝大部分为盗窃非机动车、手机、电缆、金器等物品,未成年人之所以多次反复盗窃犯罪,是因为他们能够轻易销赃并从中获利。这些情况反映了当前我市对手机、车辆、废旧品等二手市场等存在一定的管理漏洞。
5、加强对失足未成年人的跟踪帮教。司法部门在办案时,要落实教育、感化、挽救的方针,贯彻宽严相济刑事政策,把惩治犯罪和矫正、预防犯罪紧密结合起来。相关部门应密切配合,对失足青少年进行综合矫治,做好帮教工作,关心他们的思想和生活,发动全社会力量帮助他们解决就学、就业等具体困难,形成全社会都来关心帮助失足青少年的局面。