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论片面共犯的不存在

贵州铝厂法律事务处 梁鸣鸿

所谓共犯，有广义和狭义之分，广义的共犯就是指共同犯罪，与单独犯罪相对而言，是社会生活中的一种犯罪现象，它包括正犯、教唆犯和帮助犯。而狭义的共犯，仅指教唆犯和帮助犯而言，与正犯相对应。所谓片面的共犯，是指暗中进行实行行为，实行刑法分则规定的构成要件的行为的人。片面的共犯是否存在，刑法学理论界颇有争议，笔者认为，从共犯的性质的角度考虑，片面的共犯是不存在的。
从广义上讲，对共犯的性质有不同的认识。犯罪共同说认为，二人以上犯罪行为人对共同法益造成损害的，为共犯。如日本刑法学者牧野英一说：“数人共同实施犯罪，为共犯。”大冢仁说：“所谓共犯，在广义上，指二人以上的行为者共同实现犯罪的一切场合。”这一定义，扩大了共同犯罪的范围。协议说认为，几个人根据协议实施一个或几个犯罪的行为，是共同犯罪。把协议作为共同犯罪的根本条件，缩小了共同犯罪的范围，帝俄时期和十月革命后的一些苏联刑法学者持这种观点。共同意思主体说认为，共同犯罪虽然由数人实施，但是，数人由异心别体变成同心异体，这种组合体基于共同的犯罪意思形成同一个犯罪目的，指向同一侵害对象，只要其中一人着手犯罪，即使其他人因某种原因未能着手或者根本不在场，或已着手一部分行为，就应视为共同犯罪引起的结果的犯罪。这种观点可专用于解决共谋共同正犯。随着现代刑法学的发展，单纯考虑犯罪共同或者行为共同的共犯理论已不受推崇，而意思共同正作为共犯成立的一个重要条件。
我国刑法采用共同意思加共同行为的概念，认为共同犯罪是“二人以上共同故意实施犯罪”，科学地阐明了共同犯罪的性质。这一定义要求只有同时具备这二者的情况才是共犯，而片面的共犯不具有这种特征。
一、片面的共犯没有共同的意思
共同的意思仅指共同故意，包含两个内容：一是各共犯人均有相同的故意，二是各共犯人之间具有意思联络及“合意”。
其一，各犯罪人的故意内容是相同的，即都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果，并且都希望或放任危害结果的发生。故意内容不同的人，不构成共同犯罪，即使他们同时对同一犯罪对象实施犯罪。超出共同故意之外的犯罪，也不能按照共同犯罪处理。例如，侯某与甲、乙、丙三人一同外出，甲、乙、丙三人见路旁有小孩玩耍，遂互使眼色，意图拐卖。当甲、乙、丙三人向小孩走去时，侯某站着未动。甲、乙、丙三人拐走小孩后，侯某继续前行。这时小孩母亲跑来，问侯某是否看见有人带小孩走，侯某向小孩母亲指了相反方向。公诉机关以侯某是共同犯罪为由提起公诉。一审法院以侯某没有共同的故意为由，认定侯某犯包庇罪，判决有期徒刑两年。在此案中，侯某是典型的片面帮助犯，他与甲、乙、丙虽然都有故意犯罪的意思，但是该故意的内容却截然不同。甲、乙、丙三人具有的是拐卖儿童的故意，而侯某无论是从哪一个犯罪阶段上说，虽然对甲、乙、丙三人的拐卖行为持放任态度甚至某种程度上的支持，但对拐卖儿童行为本身却是没有犯意的，他向小孩母亲指了反方向，只能表明其包庇犯罪的意思。
其二，共同犯罪人认识到不是自己一个人实施犯罪，而是在和其他人一起共同犯罪。犯罪人的犯罪故意内容不仅是共同的，而且还彼此知道其他共犯人的这一共同的故意内容。缺乏主观联系的同时犯，虽然各有故意，纵使该故意内容是一致的，不是共同犯罪。这种情况下要求，所有的共犯人都知道有人在与自己一起实施同一犯罪，这就排除了片面共犯存在的情形。共同犯罪的严重性来源于其整体性，整体性来自于各共犯人的行为相互配合、协调和补充，而这种配合、协调和补充取决于各共犯人在主观上的相互沟通、彼此联络。片面的共犯中正是因为缺乏意思沟通而不能作为共同犯罪处理。在上例中，侯某知道自己在帮助甲、乙、丙三人，但是甲、乙、丙三人并不知道侯某的行为，因此，即使侯某与甲、乙、丙三人的犯罪故意内容一致，他们在犯罪意思上却缺乏沟通。
二、片面的共犯没有共同的行为
共同犯罪行为的分工可能表现为四种情况：一是实行行为，即直接导致危害结果发生的行为，它对共同犯罪故意内容的实现起关键作用；二是组织行为，即组织、策划、指挥共同犯罪的行为，它对共同犯罪的性质、规模等起决定性作用；三是教唆行为，即故意引起他人犯罪意图的行为，它对他人犯意的形成起原因作用；四是帮助行为，即为共同犯罪创造条件的行为，它对共同犯罪起辅助作用。在理论上虽然有人认为共同实行犯和教唆犯也可能存在片面共同犯罪，但一般认为，共同实行犯只有相互之间存在意思联络，才能成立共同的实行行为，如果他人不知共同实行的情况，实际上不过是各人实行自己的犯罪。教唆犯在我国刑法中，只要故意唆使他人犯罪，就可以成立，因而不存在片面共同犯罪问题。组织犯在犯罪中起到策划、指挥的作用，要求有犯意的形成、行为的调度的统一规划，也不存在片面的共犯。在上述三种分工的情况下，理论上有关片面的共犯是否存在的争论不是很大，而只是对帮助犯（从犯）有没有片面的共犯在理论上有着截然不同的分歧。
共同犯罪要求有共同的行为，共同的行为不仅指各共犯人都实施了属于同一犯罪构成的行为，而且指各共犯人的行为在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成一个整体。“共同行为”意味着各共犯人的行为都是共同犯罪行为这一整体的有机组成部分。在发生了危害结果的情况下，各共犯人的行为作为一个整体与危害结果之间有因果关系，因而也可以肯定各共犯人的行为与危害结果之间有因果关系。片面的共犯因其实施犯罪时的单方面故意性，不能与其他犯罪人产生意思沟通，因而该行为不能置于在同一个犯罪故意的统一支配下，也就不能与其他犯罪行为人的犯罪行为形成有机的整体。
共同的行为具有两方面的含义：一是行为之间相互配合和补充，这种配合和补充不仅仅是在表面上而言，还要求是在意思的配合和补充的基础上产生，即犯罪行为人知道不是自己在单独实施犯罪，还把别的犯罪行为人的行为当作犯罪的一部分，在综合考虑实施犯罪时全部考虑进去。二是各犯罪行为都针对同一个特定犯罪，各犯罪行为人对全部行为所造成的危害结果都应承担责任，不能只对自己行为的危害结果负责。从客观条件上看，片面的共犯的行为虽然客观上可能与其他犯罪行为相互补充、协调和配合，但是该行为没有被其他犯罪行为人知晓，也没有被当作统一的犯罪行为考虑进去，应当被排除在犯罪行为的“整体”之外，与其他行为的配合、协调和补充不是有机的而是机械的、偶然的。例如，甲、乙商量某晚盗窃电缆，被丙听到，丙遂跟着甲、乙二人，在甲、乙盗窃得手后找上门，要求收购该批赃物。在本案中，甲、乙盗窃犯罪从预谋、实行到销赃的一系列行为是一个有机体，而丙帮助实现销赃的行为并没有在甲、乙考虑之内，丙的行为形成与甲、乙盗窃行为的配合只是基于丙的单方安排，该行为与甲、乙的行为仍不能形成有机的统一整体，不能将丙作为共同犯罪处理。
综上，根据我国刑法对共同犯罪的定义，共同犯罪的成立条件密切联系，缺一不可。“共同故意”是成立共同犯罪的主观条件，“共同行为”是成立共同犯罪的客观条件。片面的共犯，在主观上既与“共同故意”的要求相违背，在客观上又与“共同行为”的要求相矛盾，因此笔者认为，它在理论上是不应存在的。否定其存在对司法实践来说无疑具有重大意义。


参考资料：
1.《刑法学》，张明楷主编，法律出版社1997年9月版。
2.《论共同犯罪》，李光灿、马克昌、罗平著，中国政法大学出版社1987年4月版。

程序与宪政

四川省司法厅 谢维雁


〔英 文 名〕 Procedure and Constitutionalism

〔内容简介〕 宪政中的程序即宪法程序，是宪政建设中的重要组成部分。宪法程序是其外在价值与内在价值的统一。其内在价值意味着宪法程序具有不依赖于外在目的或程序结果进行价值评判的独立性。宪法程序构建模式有两种，即严格规则模式和正当程序模式。结合我国宪政建设的实践，当前的宪政建设应在选择正当程序模式基础上优先发展宪法程序。

〔关 键 词〕 宪政 宪法 程序 价值



近年来，程序问题受到我国法学界空前的关注。早在80年代末，政治学家们就注意到中国政治的非程序性，发现在西方政治发展中政治民主化的过程正好是借程序正当化来实现的，甚至可以说，政治民主化与程序正当化是同一过程的两个方面。中国政治之非程序化的背景及西方政治程序化的现实深深地激发了法学家的思维。〔1〕在诉讼法学、行政法学和法理学等领域，程序理论的研究获得了很大的进展。然而，在宪法学领域，程序问题一直未受到相应的重视。宪政是现代政治制度的重要基础和现代国家的重要标志，宪法是规定国家根本制度和根本任务、集中表现各种政治力量对比关系、保障公民权利的国家根本大法；〔2〕对其程序的研究和完善，无疑具有非常重要的现实意义。



一、 宪政程序还是宪法程序？



目前宪法学者对程序问题的研究是在两种意义上进行的。

一种可称之为宪法程序。论者指出，所谓宪法程序，是指“宪法关系的主体实施宪法行为的程序，即由宪法所调整的国家权力的组织与行使的方式、方法、步骤、顺序和时限的总和。”与法律程序相比，其特性是：主体具有广泛性、规范具有原则性与具体性相结合的特点，在表现形式上具有多样性以及在程序的设立上代表机关可以决定自己的议事程序等。在宪法程序中，最主要的程序有：宪法修改程序、选举程序、人事任免程序、立法程序、会议程序、监督程序、权利保障程序和违宪审查程序等。〔3〕也有人从宪法规定中程序性条款的角度，对我国宪法进行了实证分析，认为程序性条款的规定在宪法中所占篇幅很少，使我国宪法的实施失却了一个充分的内在保障，构成“先天缺陷”。即使被公认为是我国最好的82年宪法，其程序性条款的缺陷也可概括为：“过少不严密，过粗不细密”。论者于是开出了补充、细化宪法的程序性条款，增设保障公民权、体现“程序正义”的弹性条款，增加有关政党参与国家权力的程序规定，将宪法监督及其程序单列一章予以规定并明确违宪审查的主体、对象及基本程序等疗治“先天缺陷”的“药方”。 〔4〕上述研究，对宪政建设无疑具有重要的意义。

另一种可称之为宪政程序。论者未明确宪政程序的准确定义，而是提出了“宪政的形式意义”的命题，认为宪政的基本原则主要是通过一定的程序实现的，宪政取决于一定形式的正当过程，正当过程又通过程序来体现。〔5〕笔者理解，“宪政的形式意义”命题中的宪政程序就是宪政所依赖的“一定形式的正当过程”，即宪政基本原则，宪政精神得以实现的工具、方式和步骤。〔6〕

问题是，宪法程序与宪政程序是否同一？或者它们有区分的必要吗？认为二者有区分之必要的理由是：学界越来越一致地认为，宪法与宪政是两个根本不同的东西。〔7〕既是根本不同的东西，实施宪法需要程序，实施宪政当然也需要程序，宪法程序与宪政程序自然也就不同，两种程序的区别是理所当然的。然而，这个理由值得商榷。因为，这种观点将宪法和宪政仅是在表面上看成“两个根本不同的东西”，而在本质上将二者视为性质完全相同的事物，即法律实体。法律实体与法律程序是一对矛盾范畴。〔8〕既然宪政与宪法一样是法律实体，当然也和宪法一样有其相应的程序。事实上，宪政与宪法的真正区别在于，宪法首先是法律，〔9〕而宪政是一种政治制度或政治形式或政治行为的运作过程，而不是法律。〔10〕宪政是宪法的实施过程，不存在宪政的法律实体问题，当然也就不存在单独的宪政程序。

但是，宪政必然包含程序。宪政是宪法或民主政治的操作与运行过程的观点已被普遍接受。如郭道晖教授即认为宪政是创造宪法（立宪）、实施宪法（行宪）和维护宪法（护宪）、发展宪法（修宪）的政治行为的运作过程。〔11〕将宪政定义为过程，似嫌偏颇。但宪政包含立宪、行宪、护宪及修宪的过程则是不争的事实。人为的、规范的过程意味着程序。宪政取决于一定形式的正当过程，正当过程又通过程序来体现。宪政的实现过程就是一个“从实体到程序”的过程。〔12〕在这种意义上说，“宪政的程序性” 〔13〕是一个富有启发且可接受的概念，它表明宪政即立宪、行宪、护宪、修宪的实现过程应是一个程序的运行过程，揭示了宪政本身所具有的程序属性，程序本身就是宪政的内容之一。可见，“宪政程序”这一提法不妥当，在宪政之外并不存在独立的程序。因此，“宪政程序”概念应切换为“宪政的程序性”。

宪法程序的提法也并未普遍被人们接受。有人认为，刑事诉讼法、民事诉讼法是刑法、民法的程序（法）但却没有刑法程序、民法程序的说法。因此，也不宜使用宪法程序的概念。〔14〕在笔者看来，“宪法程序”是可以被接受且较为合理的一个宪法学语词。理由是，第一，实体与程序合一，是宪法的基本特征之一，这与刑法和刑诉法、民法和民诉法实体程序完全分离独自发展的情形形成鲜明对比。因此，宪法中既有实体性规范，又有大量程序性规范。〔15〕完全可以将宪法中的程序性规范称为宪法程序。第二，在更一般的意义上，任何法律都必须通过一定的程序予以实施，否则法律将成具文。宪法也不例外，它也必须通过程序才能真正得以实施。使宪法得以实施的程序，完全可以冠之宪法程序。第三，之所以称宪法程序，而不称“宪法诉讼法”，是因为，宪法中实体规范的实现并不主要依赖诉讼，宪法诉讼并不是宪法的主要内容。宪法主要依赖于立法、修宪、议决、选举等程序实现。这是宪法与刑法、民法相比所具有的重要特征，而刑法、民法的实体规范以诉讼法的实施为根本实现方式。

据此，笔者认为，宪政的程序性表现在以下两个方面，一是宪政实现的过程性，二是作为宪政实施依据的宪法的程序规范即宪法程序。宪政实现的过程就是宪法程序（或规范）的展开和运行过程。因此，宪政的程序其实质或核心就是指宪法的程序或宪法程序。



二、程序在宪政建设中的地位



对程序在宪政建设中的地位，目前存在两种对立的观点。一种观点认为，宪政的关键在于程序。论者认为，“宪政的关键问题是程序问题。”论证的根据是，（一）程序能保证政府行为的形式合理性和形式正义性；（二）程序使当事人的选择更具有理性；（三）程序的完成过程亦即宪政的实现过程。〔16〕相近的论述还有，“对于宪法精神以及权利的实现和保障来说，程序问题确系致命的所在。”〔17〕这种观点，强调了程序对于宪政的重要性，赋予了程序问题在宪政中极高的地位，论者提出了“宪政程序化”的口号，并认为“‘宪政程序化’在本质上指如何在互相抵触的各种宪政规范之中进行最佳选择，并使这种决定具有正当性和约束力的问题。”〔18〕另一种观点认为宪政的关键在于实体。这种观点认为，毫无疑义，程序对于宪政有着重要意义。从西方宪政的历史经验来看，如果其它的条件都得到满足，那么也可以说“没有程序也就没有宪政”。然而，并不能因此而把宪政的程序问题一般化、极端化。程序并不是灵丹妙药，不能把许多重大的问题纳入“程序的架构中进行解决”。宪政首先表现为一套成熟的价值体系，如个人尊严、自由、尊重少数人的权利等，而程序则不过是为实现这些价值而设定的途径和方法。其结论是：“中国宪政建设的关键是实体问题，而非程序问题”。〔19〕进一步而言，宪政的关键是“合理确定权利与权力的界限并有效制约权力以实现权利。”〔20〕

在宪政建设中必须重视程序问题，是两种观点的共同之处，其分歧仅在于重视的程度不同。在笔者看来，要判断程序和实体何者更为重要，还缺乏相应的可资援引或参照的标准或背景。两种观点都有一定道理，但缺乏深入的论证。在一般的意义上，作为表达人类行为的目的并规制这一目的的法律实体〔21〕，与作为人们针对法律实体所设定的意思沟通的原则、过程和方式的法律程序，〔22〕更显现出一种相互间的依存性，仅存在何者更为根本的问题，或者何者起决定作用的问题。然而，我们不能得出结论说，根本性问题或具有决定作用的问题就比其他问题更为重要，更为关键。如物质决定意识，并不表明物质比意识更为重要。事实上，从法哲学上讲，实体与程序是法律的一体二面，缺一不可，不存在何者是关键的问题。正如汉斯·凯尔森指出的，“没有第一类规范（即形式规范，或程序规范——引者注）的适用，就不可能有第二类规范（即实质规范，或实体规范——引者注）的适用。”程序规范与实体规范“只有在有机的结合中才组成法律”。 〔23〕笔者认为，根本性、决定性范畴仅是哲学上具有终极意义的价值命题。而重要与否，以及重要的程度才是一个现实的、实践的命题，且具有相对性。也即是说，一个事物是否重要及重要程度依不同的主体、不同条件而定。“重要性”是一个相对的概念。一个事物只有相对于具体的时空条件，相对于具体的人的需要，“重要性”才有实在的意义。“重要性”也是一个比较和选择的概念。宪政建设中，实体与程序何者更为重要，也是一个比较和选择的问题。我们只能根据当时特定的历史条件，相对于当时人们的需要在进行比较的基础上在程序和实体二者中所作的一种优先性选择，这仅是一种临时性的政策性考虑，这种选择不具有终极性，随着历史条件及人们需要的变化，可以随时作适应性调整。“重要性”还是人们对外在物与自身需要的满足程度的体悟，对“重要性”的判断构成人们行为的指引。只有对某一事物“重要性”具有足够认知，人们才能将大量的时间、精力倾注于这一事物，并努力促进这一事物更加完善或对我们更有意义。这一点对我们研究程序与实体何者更重要的问题具有指导意义。然而，这仅是问题的一个方面，“重要性”并非纯粹主观的产物，而是由客观的社会现实所决定的。只有主观对“重要性”的认识与客观需要相一致，这种选择才是合理的，也才能实现主体在选择时的合理预期。在现阶段，我们应将实体还是程序作为宪政建设的优先性选择？换句话说，在现时条件下，宪政建设中到底是实体更重要，还是程序更重要？这个问题并非一个简单的事实判断，而是一个确定未来宪政发展走向的价值选择。因此，选择实体优先，还是选择程序优先，抑或是二者并重，是一个必须认真对待的问题。

笔者认为，我们应该确定这样一个总的指导思想，即程序与实体并重，并最终达到程序与实体和谐统一。但鉴于目前我国程序性条款的规定在宪法中所占篇幅很少，且“中国的宪政研究多注重国体政体、权利义务等实体部分，于程序问题不免有轻视之嫌”，程序性规定“残缺不全”〔24〕的现状，笔者以为，当前应当优先发展宪法程序。理由是：第一，我国目前在宪法实体规定方面已趋完善，如我国宪法关于公民基本权利的规定仅从条文看可以说是比一些西方国家的规定都更加完备、更加先进。与此形成对比，我国宪法程序的规定相当滞后。因此，应优先发展程序，使二者发展呈平衡、统一态势。第二、程序的阙如，使实体规范不能有效实现，而成具文。与其让完备先进的实体规定留在纸上，还不如先完善程序，使实体规范完全得到实现。同时，优先发展程序，并不否定实体规范的适时发展，只是强调在现阶段宪政建设的侧重点是发展程序。



三、宪法程序的价值及其独立性