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刑事附带民事诉讼构建的再思考/杨涛

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 14:09:59  浏览:9131   来源:法律资料网
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刑事附带民事诉讼构建的再思考

杨涛


关健词:刑事附带民事 诉讼 构建 再思考
摘要:我国的刑事附带民事诉讼基于公权优于私权和效率优先的考虑,不允许被害人在刑事诉讼提起前单独提起民事诉讼和原则上要求在刑事诉讼提起同时附带提起民事诉讼。然而,被告人长期潜逃无法启动刑事诉讼及刑事与民事诉讼在举证责任和证据标准上有重大不同,基于保护被害人的利益,笔者主张一、应建立一定情形下赋予被害人在刑事诉讼提起前单独提起民事诉讼的权利:二、应原则上确立民事诉讼在刑事诉讼以后进行,例外地在刑事诉讼中附带解决,被害人及其家属、代理人有选择权;三、附带民事诉讼应主要适用民法及民事诉讼的有关法律、法规。


对于因犯罪行为而遭受损失的被害人救济途径,我国刑事诉讼法设计了一个刑事附带民事诉讼程序,即在公安司法机关在刑事诉讼过程中,在追究被告人的刑事责任的同时,附带解决被告人的犯罪行为所引起的物质损失的赔偿问题的活动。
我国第七十七条规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。”第七十八条规定:“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判,只有为了防止刑事审判的过分迟延,才可以在刑事案件审判后,由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”由此可见,我国的刑事犯罪引发的民事诉讼进行的前提是:一、要在刑事诉讼启动后才能进行;二、要与刑事审判一并进行,例外的才能在刑事审判后由同一审判组织继续审理。
一、刑事附带民事诉讼设计理念探微
一种制度的设计总是与设计该制度的理念密切相关,理念指导制度的设计,从我国的上述法律规定及有关司法解释和司法实践来看,我国的刑事附带民事诉讼制度的设计遵循的应是下述二种理念:
1.公权与私权并存时,强调公权优于私权。当犯罪行为与民事侵权并存时,立法者认为犯罪本质是对社会主义社会关系的侵犯,即便是存在被害人的情形时,也是认为是对整个社会的侵犯,而非简单地对个人的侵犯。因此,只有国家对该犯罪行为追究进入提起公诉阶段时,才允许私人就其民事赔偿部份提出请求,被害人首先要服从于国家追究犯罪的需要。我国诉讼法上有一众所周知的原则,“刑事先于民事”,即当法官在审理民事案件中发现涉嫌刑事案件,应当中止审理,将其移送到有权机关。这便是公权优于私权理念的最好诠释。
2、在公平与效率关系上,强调效率优先。在刑事诉讼过程中,立法者关注的是国家资源的大量投入,因此强调简化诉讼程序,节省人力、物力,强调及时有效地处理案件。所以我们看到,民事诉讼诉讼要在刑事诉讼启动后才能进行,并且刑事附带民事诉讼要求与刑事案件一并审理,即使为防止刑事案件的过份迟延,也要在刑事案件审判后,由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。
二、刑事附带民事诉讼设计理念的反思
应当说,强调公权优先,的确在较大程度上能维护社会利益,有利于打击犯罪。强调效率优先,也有利于保证及时迅速地处理案件,节省国家资源。但是,这两个理念是否在附带民事诉讼中都应毫无区别地适用呢?
1.公权优先的再思考。“刑事优先民事”是世界上大多数国家刑事诉讼中的一个基本原则,先解决被告人的刑事责任,再解决其民事责任,是一种国际惯例。然而,公权所保护的社会利益并非与总与被害人的利益相一致,对社会利益的过份的关注,完全可能导致对被害人的利益淡漠,对此学者龙宗智也曾指出“在公诉案件中强调社会普遍利益的维护,强调公诉机关可以代表被害人的要求,却多少忽视了社会利益的多元化和矛盾性,忽视了被害人的独特要求,…….。”①同时我们看到这一理念下设计的制度有如下致命缺陷:在刑事追究迟迟不能发动,公权无法行使时,私权也无法请求救济,给被害人带来的是双重损失,即刑事追究与民事上赔偿的要求均无法实现。如犯罪嫌疑人潜逃长期不能归案时,此时,即使有充分的证据证明其有犯罪事实,但刑事追究仍无法启动(我国在刑事诉讼中尚无缺席审判制度),附带民事诉讼无从提起。而如按独立的民事诉讼进行的话,该事实可认定,并在该犯罪嫌疑人有财产或是未成年人时,被害人可请求法院执行其财产或要求其监护人承担责任。但限于刑事优于民事,民事诉讼仅能“附带”于刑事诉讼中而无法独立启动,其结果是往往是被害人不能得到一定补偿,频频上访或迁怒于犯罪嫌疑人的家属,引发新的社会动荡。
笔者注意到在世界各国的立法例中,法国对此问题有所关注。现行法国第三条规定:受到损害的当事人可以选择在民事法院还是刑事法院提起民事诉讼,但是在刑事诉讼提起时尚未判决前,在民事法院进行的民事诉讼应中止进行。法国学者阐述道:“公诉尚未发动之前就已经在民事法院审判的民事诉讼具有绝对独立地位,这种民事诉讼与刑事诉讼并无关系,民事法院可以对民事诉讼立即进行审理裁判,而不需要等待提起公诉以对公诉作出判决,民事法官有进行评判的完全自由。此外,民事法官就民事诉讼所作的判决对刑事法官可能在其后的公诉作出的判决不产生任何影响,因为,民事方面的既决事由对刑事方面不具有权威效力。”②
2、效率优先的再思考。由同一审判组织在刑事诉讼中附带审理案件,当然在最大程度上保证了效率,但是对于公正的保证是否有所欠缺呢?总的来说,刑事诉讼与民事诉讼都是属于程序法,一般认为都是公法范畴。然而,两者的区别仍很大,刑事诉讼是国家对公民个人的诉讼,是国家对公民个人发起的一场战争,其具有典型的公法性质,民事诉讼是平等主体之间的诉讼,具有一定的私法性质。两者至少在以下几点上明显不同:1、刑事诉讼的启动是国家基于公权而发动,具有强制性和地位的不平等性,民事诉讼的启动是公民个人的启动,具有较强的自愿性和平等性;2、举证责任不同,刑事诉讼的举证责任在公诉方,被告人不负举证责任,而民事诉讼则是谁主张谁举证,在特殊情况下是实行举证责任倒置和无过错原则;3、证据标准适用不同,在刑事诉讼中,证据标准要求很高,英美法系是“排除合理怀疑”原则,大陆法系是“高度盖然性”原则,我国是“证据确实、充分”,而民事诉讼中则相对要求低得多,英美法系是“优势证据”原则,大陆法系是“盖然性”原则,我国是在实践中也是以证明力较大取胜。
正是上述两种诉讼形式存在重大差异,以一种诉讼涵盖另一种诉讼,牺牲的必然是公正。由同一审判组织在刑事诉讼中附带审理案件,难免使法官带先入为主的观念,以审理刑事案件的思维和证据标准去审理民事案件,对被害人是一种极大的不公平。
在处理刑事诉讼及与其密切相关的民事诉讼的关系上,世界各国有三种立法例:第一作为一种原则,把它主要交由刑事诉讼程序附带予以解决,这是法国、德国类型的现代意义上的附带民事诉讼的解决方式(但法国在公诉未启动前可单独进行民事诉讼--笔者引)。第二是允许在一定情况下,可以通过刑事诉讼程序附带予以解决而在其余情况下应通过民事诉讼程序或其它单独诉讼程序予以解决,这是英国的“混合式”解决方式。依英国1870年规定,被害人有权提起因犯罪行为所造成的损害的赔偿之诉,诉讼方式有三种:一是被害人可向刑事损害赔偿委员会请求赔偿;二是被害人可对犯罪人提起民事诉讼;三是法律规定,法庭可以根据自己职权或根据受害人的请求,在判刑时以“赔偿令”的形式责令犯罪人赔偿受害人的损失。前两种方式都是在刑事案件审理终结才能提起诉讼。第三是把它完全交由民事诉讼程序来解决,这是美国和日本现行立法的解决方式。③如著名的辛普森一案中,虽在刑事审判中,辛普森被无罪释放,但在接下来的民事审判中,他却被判处数以百万美元的高额民事赔偿。
在我国,依据第七十七条和第七十八条的规定,解决刑事被告人的犯罪行为引起的损害赔偿上,主要是由刑事诉讼程序附带予以解决,这难免会出现如我们上述所说法官先入为主及两种诉讼方式的举证责任与证据标准不同产生冲突的问题,而刑事诉讼是在国家作为相对方情形下设计的,举证责任与证据标准都是采取有利于被告人方式来设计,以刑事诉讼方式来解决民事诉讼,不免给被害人带来消极影响。典型的是我们知道在民事诉讼中精神赔偿是予以认可的,但我们看到第1条第2款规定:“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起民事诉讼的人民法院不予受理。”显然这是将附带民事诉讼区别于一般的民事诉讼。值得注意的是我们看到最高人民法院关于执行若干问题的解释第八十九条规定:“附带事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以后提起,有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的,不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。”这里例外地同意了被害人对犯罪人单独提起民事诉讼,但这只是例外规定,基于公权优先及效率优先的理念,认为公权的行使已使被害人利益得以最大程度上得到保障,故这种例外的诉讼不可能有如真正意义上的民事诉讼保护有力,实践中被告人赔偿了被害人损失的被少判刑及上述司法解释不予精神赔偿便是最好的写照。
三、刑事附带民事诉讼设计理念与制度的再构建
理念应先于制度的设计,理念的改变带来制度的革命和立法观念的变革。从上述分析,公权与私权、公平与效率这两对永恒的话题两者没有绝对的平衡,只能取决于主体的需要对某一方侧重时对另一方兼顾。在刑事诉讼不断趋于对被告人保护的今天,附带民事诉讼上应强化对被害人的保护,这也符合社会利益、被告人利益、被害人利益三者冲突平衡的需要。据此笔者主张确立以下两种理念: 一、在强调公权优先的情形下,例外地应允许私权的适度自由,因为犯罪行为毕竟侵犯了被害人的利益,而这种利益是相对独立于社会利益。因此,被害人某些要求救济的主张应于一定范围保障。二、公平优先,效率兼顾。司法的生命在于公正、公平,要在最大程度上保障被告人的权利与被害人的利益,应将这两种诉讼模式分立,在实现公正前提下兼顾效率。基于这两种理念,笔者建议制度上作如下设计:
一、通常情形下民事诉讼应在公诉发动后进行,但应建立被害人对潜逃的犯罪嫌疑人提起民事诉讼制度。一般来说,刑事案件发生后或在已提起的民事诉讼中发现涉嫌刑事犯罪,为保证国家追究犯罪的需要,先由国家公权介入,民事诉讼不能提起,已进行的应当中止。但在符合下述情形时应当允许提起民事诉讼或恢复已进行的民事诉讼:1、犯罪嫌疑人已潜逃并已过一定时间,使侦查工作处于停滞状态;2、被害人有或根据已有侦查的证据具备提起民事诉讼的条件。此种制度下潜逃犯罪嫌疑人负有反驳被害人举证责任,其潜逃自应承担缺席判决的不利后果,而且此种民事判决对今后的刑事判决一般不产生影响,即使今后的刑事判决因证据不足宣告无罪也不影响该民事判决的效力。
二、应原则上确立因犯罪行为遭受损失而提起的民事诉讼在刑事诉讼以后进行,例外地在刑事诉讼中附带解决,被害人及其家属、代理人有选择权,同时为防滥用诉权,在诉讼费上作一定限制 。即在刑事诉讼开始后,有关司法机关应告知犯罪行为遭受损失的被害人(公民、法人和其它组织)、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或限制行为能力被害人的法定代理人可以在刑事判决后另行提起民事诉讼。如果被害人及其家属、代理人要求在刑事诉讼中附带解决民事诉讼问题,应当准许。同时,法律应规定,民事诉讼在刑事诉讼附带提起时不收诉讼费,但单独提起如败诉时则应负担诉讼费用。
三、在刑事诉讼中的民事诉讼无论是附带提起还是单独提起应主要适用民法及民事诉讼的有关法律、法规,应确立精神损害赔偿制度(德国第3条第2款规定:“一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼,包括物质的、身体的和精神的损害均应受理。”,④该规定值得借鉴。),适用民事诉讼的举证规则、证据标准乃至诉讼费的规则。
①第56页 龙宗智著 中国政法大学出版社1999年4月第1版
②第260页 卡斯东.斯特法尼 乔治.勒瓦索 贝尔纳.布洛克著 罗结珍译中国政法大学出版社1999年1月第1版
③第388页 郑禄 姜小川主编 群众出版社 2001年1月第1版
④转引第424页 胡锡庆主编 叶青副主编 中国法制出版社 2000年3月第1版
通联:江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士
邮编:341000
E—mail:tao1991@163.net

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浅议非法"六合彩"赌博犯罪

西南政法大学
蔡艺生、赵细妹


摘 要:"六合彩"是私彩的主要形式之一,说白了就是利用香港“六合彩”的中奖号码搞竞猜。所谓私彩,是指某些机构或个人擅自发行的变相彩票,这类彩票的票据一般是白条,少数也有印刷单据,有的根本没有票据。目前,私彩种类还包括:中国福利彩票、体育彩票外围码,其中以“六合彩”最为盛行。前后不过两年的时间,私彩像病毒一样,以惊人的速度蔓延到我国沿海大部分地区。在一些地区,私彩衍生成公开的、大规模的赌博活动。

关键词:六合彩 赌博犯罪 调查与思考


利用“六合彩”进行赌博,最初是从境外传入的,开始只在私下和小范围进行。令人不可思议的是,这种赌博活动一经流入广东、福建等地之后,便迅速发展蔓延,很快便演变成大规模、公开性的赌博活动,犹如瘟疫泛滥成灾。据了解,在“六合彩”赌博严重的地区,几乎人人参赌,致使农民无心耕田,打工仔无心做工,学生无心向学;有的乡村连党员干部也参与赌博,甚至充当庄家、赌头的保护伞;有的地方每逢周二、周四“六合彩”开奖日,市场不做生意,商店关门停业,街头冷冷清清。这种现象真是令人触目惊心.对此,笔者进行了调查与思考。
一、"六合彩"的概念与起源
彩票作为一个行业,现在已被全世界所公认,它的发展为世界各国的公益事业、社会福利、体育事业的发展起到了公认的促进作用,甚至在协调国家经济,解决社会矛盾,改善人民心理活动上都起了重要的作用。彩票带有浓厚的博彩意味,从它诞生以来,着实经历了一个否定或认同的曲折、前进、发展的过程。
有记载称最早的彩票始源于古希腊、古罗马时代,是王室贵族的游戏活动,后来才演变成一种社会行为。最初的彩票行业并不是国家经营的,而是由私人组织发行的,具有较大的赌的成份,许多由私人开展的彩票活动,在发行中大发其财。在这种情况下许多国家经历了停止、整顿、重组再由国家包装上市的经营过程。从而避开了私人经营的舞弊现象,稳定社会治安,并真正把彩票收益用于国家建设和国家经济。
"六合彩"是私彩的主要形式之一,说白了就是利用香港“六合彩”的中奖号码搞竞猜。所谓私彩,是指某些机构或个人擅自发行的变相彩票,这类彩票的票据一般是白条,少数也有印刷单据,有的根本没有票据。目前,私彩种类还包括:中国福利彩票、体育彩票外围码,其中以“六合彩”最为盛行。前后不过两年的时间,私彩像病毒一样,以惊人的速度蔓延到我国沿海大部分地区。在一些地区,私彩衍生成公开的、大规模的赌博活动。
二、非法"六合彩"的表现形式
"六合彩"在香港是一种公开、合法的公众博彩活动,由香港赛马会经营。严格地说,内地的“六合彩”与香港六合彩并没有实质联系,只是利用了香港六合彩开出的号码,庄家则是一些活动于境内外的隐秘地下势力,公众购买“六合彩”,就是与他们赌博。所以,内地“六合彩”是一种非法“私彩”。
具体操作上包括三方面内容:一是庄家自行制定(或者是引进的)各类中奖号码的不同赔率,一般赔率的设定与猜中率成反比,赔率远远低于猜中率。如“六合彩”的号码有47个,每期只有一个特别号码,“特码”猜中率为0·021%。二是实行开奖前竞猜,开奖后兑赔,投注当期有效的方式。三是“庄家”和参赌者两方以投注单为凭证,投注单注明投注的号码类型和金额,如果中奖,便凭投注单向“庄家”索兑。发展到后期,由于有关部门的严厉打击,许多赌徒通过电话投注,甚至网上投注。
庄家、赌头的骗人手段主要有以下三种:一是拉人下水。对未赌“六合彩”的人,他往往会打个电话,笑嘻嘻地说“透个码给你”。二是设置障碍。限制投注金额和投注时间,或根据情况不受注,多用于赌单双码,因为单与双的出现是有一定概率的,当一定时间内单或双多次出现,那么下一时间双或单出现的机率应该高一些,这时候庄家就拒绝受注。三是赖账。当彩徒好不容易中彩,庄家就以无力兑付、武力威胁、报案接受处罚等方式赖账或干脆逃之夭夭,这种案例各地都有.
三、"六合彩"赌博犯罪的特点
1、传播迅速,参赌人数不断扩大。
非法“六合彩”的高赔率极大的刺激人们的参与欲。非法“六合彩”最初从广东传如后便以不可思议的速度扩散。短短的一段时间内席卷了广东福建等广大的沿海城市,有的地区不管男女老少几乎人人参赌。
2、参赌者以农民、个体劳动者为主,向社会各阶层各行业渗透。
在笔者参加的一场抓捕中,共抓获犯罪嫌疑人27人,其中,农民11人,占总数的40.74%,个体劳动者8人,占总数的29.63%,工人1人,非国有事业单位2人,无业人员4人,其他1人,涉及面极广。在各阶层的犯罪嫌疑人中,尤以农民参赌的积极性最高。更令人痛心的是在学校乃至小学,六合彩也泛滥成灾,学生们几元几毛的小额聚赌随处可见。
3、有严密的组织与分工,属于隐蔽性强的传销赌博。
从现有的情况看,“六合彩”的上线庄家多来自广东,他们提供赌资和"六合彩玄机图"等赌博工具,由下线、营销员组织人员参赌,利用现代的通讯工具如手机、电脑、传真等进行传销赌博。在一些销售地点,已经出现了专职的会计、出纳、收款员。而且上线庄家和下线之间采取单线联系,活动隐秘,给警方的侦查工作带来一定的难度。
4、具有很强的社会危害性。
A、群众正常的生产、生活秩序被打乱,参赌人员的身心健康受到严重威胁。
许多参赌人员沉迷于"六合彩玄机图"的研究,达到废寝忘食的地步,不仅无心从事生产经营,而且将辛苦赚来的血汗钱一次又一次地喂进“六合彩”这只吃人不吐骨头的老虎嘴里。有的甚至因此精神失常。
B、当地资金大量流失,影响社会生产力的进一步发展。
参赌人员将原本准备投入再生产的资金或家中的积蓄用于“六合彩”赌博,直接影响当地生产力的进一步发展,造成消费者的购买力下降,进而反映为国家财政收入的减少。
C、“六合彩”赌博活动已成为社会治安的一大隐患。
“六合彩”赌博活动引发了大量新的社会治安问题。参赌人员个个想赢大钱,赢的嫌不够,输的想翻本,人人赌红了眼,没钱就去偷、抢,一步一步地走上了犯罪的道路。也有庄家偿付不起中奖金额想一走了之,结果引发非法拘禁的案例。
D、非法“六合彩”的蔓延,影响了国家福利彩票、体育彩票的发行,不利于国家福利事业、体育事业的开展。据统计福建省漳州地区每月的福利彩票、体育彩票的销售量均居全省首位,但自从“六合彩”遍及漳州11县市区后,合法彩票的销售大不如前,目前已跌至全省最后一位,原来福利彩票单期销售100万元,如今锐减至单期不足50万元。
四、"六合彩"泛滥的原因
1、庄家的欺骗手段深具诱惑力
三十八倍的高额赔率和某地某人用几千元博得几十万元的传言是庄家吸引群众参赌的两大绝招。而号称藏有中奖号码的"六合彩玄机图"更是为参赌心切又有所顾虑的"彩民"提供了一颗定心丸。
2、群众愚昧的暴利心理作祟
受商品经济大潮的冲击,群众们想发财致富本无可非议,但许多人不是通过勤劳富,而是把致富的希望都押在购买“六合彩”上,梦想自己一夜之间成为百万富翁。一夜暴富的心理已经使他们丧失了平时的判断力,迷失了方向。
3、参赌人员大多文化素质不高,法制观念淡薄,有着自身阶层的局限性。
参赌人员以农民、个体劳动者为主。受自身阶层的限制,他们考虑问题时往往把谋取个人利益最大化放在首位,而忽视由此带来的负面影响。加上所受教育有限,法制意识落后乃至缺乏,导致对“六合彩”的危害性和违法性存在着认识上的盲点,一经诱惑,便泥足深陷,难以自拔。
4、缺乏健康向上的文化引导
在审查“六合彩”犯罪案件过程中,我们发现许多参赌人员均有闲时搓两把麻将、修几圈长城的不良嗜好。这与当地缺乏健康向上的娱乐活动有关。富裕后的群众将平时打麻将的钱用于购买“六合彩”,对于他们来讲,这是顺理成章、不加思索的事。
5、对“六合彩”赌博活动的打击,主、客观方面都存在一定的问题。
①、主观方面:有些单位领导对“六合彩”赌博犯罪的危害性认识不足,在打击、查禁“六合彩”的工作上流于形式。特别是个别村委会、村干部思想上没有引起足够重视,于是出现了有令不行、有禁不止的局面。
②、客观方面:
A、堵住源头难
由于“六合彩”上下线庄家之间采取单线联系,活动隐秘且上线庄家多在港台地区和广东一带,我们现今查获的仅是“六合彩”的下线庄家,难以赌住“六合彩”犯罪的源头,治标不治本。
B、适用法律存在难点

公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释

公安部


公安部关于印发《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释》的通知

公通字〔2006〕12号

各省、自治区、直辖市公安厅、局,新疆生产建设兵团公安局:

2005年8月28日第十届全国人大常委会第十七次会议通过的《中华人民共和国治安管理处罚法》,将于2006年3月1日起施行。为确保该法的正确有效贯彻实施,现将《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释》印发给你们,请遵照执行。
各地贯彻执行《中华人民共和国治安管理处罚法》的情况和遇到的问题,请及时报部。


二○○六年一月二十三日



公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释


根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的规定,现对公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)的有关问题解释如下:

一、关于治安案件的调解问题。根据《治安管理处罚法》第9条的规定,对因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物以及其他违反治安管理行为,情节较轻的,公安机关应当本着化解矛盾纠纷、维护社会稳定、构建和谐社会的要求,依法尽量予以调解处理。特别是对因家庭、邻里、同事之间纠纷引起的违反治安管理行为,情节较轻,双方当事人愿意和解的,如制造噪声、发送信息、饲养动物干扰他人正常生活,放任动物恐吓他人、侮辱、诽谤、诬告陷害、侵犯隐私、偷开机动车等治安案件,公安机关都可以调解处理。同时,为确保调解取得良好效果,调解前应当及时依法做深入细致的调查取证工作,以查明事实、收集证据、分清责任。调解达成协议的,应当制作调解书,交双方当事人签字。

二、关于涉外治安案件的办理问题。《治安管理处罚法》第10条第2款规定:“对违反治安管理的外国人可以附加适用限期出境、驱逐出境”。对外国人需要依法适用限期出境、驱逐出境处罚的,由承办案件的公安机关逐级上报公安部或者公安部授权的省级人民政府公安机关决定,由承办案件的公安机关执行。对外国人依法决定行政拘留的,由承办案件的县级以上(含县级,下同)公安机关决定,不再报上一级公安机关批准。对外国人依法决定警告、罚款、行政拘留,并附加适用限期出境、驱逐出境处罚的,应当在警告、罚款、行政拘留执行完毕后,再执行限期出境、驱逐出境。

三、关于不予处罚问题。《治安管理处罚法》第12条、第13条、第14条、第19条对不予处罚的情形作了明确规定,公安机关对依法不予处罚的违反治安管理行为人,有违法所得的,应当依法予以追缴;有非法财物的,应当依法予以收缴。

《治安管理处罚法》第22条对违反治安管理行为的追究时效作了明确规定,公安机关对超过追究时效的违反治安管理行为不再处罚,但有违禁品的,应当依法予以收缴。

四、关于对单位违反治安管理的处罚问题。《治安管理处罚法》第18条规定,“单位违反治安管理的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本法的规定处罚。其他法律、行政法规对同一行为规定给予单位处罚的,依照其规定处罚”,并在第54条规定可以吊销公安机关发放的许可证。对单位实施《治安管理处罚法》第三章所规定的违反治安管理行为的,应当依法对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以治安管理处罚;其他法律、行政法规对同一行为明确规定由公安机关给予单位警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物等处罚,或者采取责令其限期停业整顿、停业整顿、取缔等强制措施的,应当依照其规定办理。对被依法吊销许可证的单位,应当同时依法收缴非法财物、追缴违法所得。参照刑法的规定,单位是指公司、企业、事业单位、机关、团体。


五、关于不执行行政拘留处罚问题。根据《治安管理处罚法》第21条的规定,对“已满十四周岁不满十六周岁的”,“已满十六周岁不满十八周岁,初次违反治安管理的”,“七十周岁以上的”,“怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的”违反治安管理行为人,可以依法作出行政拘留处罚决定,但不投送拘留所执行。被处罚人居住地公安派出所应当会同被处罚人所在单位、学校、家庭、居(村)民委员会、未成年人保护组织和有关社会团体进行帮教。上述未成年人、老年人的年龄、怀孕或者哺乳自己不满1周岁婴儿的妇女的情况,以其实施违反治安管理行为或者正要执行行政拘留时的实际情况确定,即违反治安管理行为人在实施违反治安管理行为时具有上述情形之一的,或者执行行政拘留时符合上述情形之一的,均不再投送拘留所执行行政拘留。

六、关于取缔问题。根据《治安管理处罚法》第54条的规定,对未经许可,擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可的行业的,予以取缔。这里的“按照国家规定需要由公安机关许可的行业”,是指按照有关法律、行政法规和国务院决定的有关规定,需要由公安机关许可的旅馆业、典当业、公章刻制业、保安培训业等行业。取缔应当由违反治安管理行为发生地的县级以上公安机关作出决定,按照《治安管理处罚法》的有关规定采取相应的措施,如责令停止相关经营活动、进入无证经营场所进行检查、扣押与案件有关的需要作为证据的物品等。在取缔的同时,应当依法收缴非法财物、追缴违法所得。

七、关于强制性教育措施问题。《治安管理处罚法》第76条规定,对有“引诱、容留、介绍他人卖淫”,“制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息”,“以营利为目的,为赌博提供条件的,或者参与赌博赌资较大的”行为,“屡教不改的,可以按照国家规定采取强制性教育措施”。这里的“强制性教育措施”目前是指劳动教养;“按照国家规定”是指按照《治安管理处罚法》和其他有关劳动教养的法律、行政法规的规定;“屡教不改”是指有上述行为被依法判处刑罚执行期满后五年内又实施前述行为之一,或者被依法予以罚款、行政拘留、收容教育、劳动教养执行期满后三年内实施前述行为之一,情节较重,但尚不够刑事处罚的情形。

八、关于询问查证时间问题。《治安管理处罚法》第83条第1款规定,“对违反治安管理行为人,公安机关传唤后应当及时询问查证,询问查证的时间不得超过八小时;情况复杂,依照本法规定可能适用行政拘留处罚的,询问查证的时间不得超过二十四小时”。这里的“依照本法规定可能适用行政拘留处罚”,是指本法第三章对行为人实施的违反治安管理行为设定了行政拘留处罚,且根据其行为的性质和情节轻重,可能依法对违反治安管理行为人决定予以行政拘留的案件。

根据《治安管理处罚法》第82条和第83条的规定,公安机关或者办案部门负责人在审批书面传唤时,可以一并审批询问查证时间。对经过询问查证,属于“情况复杂”,且“依照本法规定可能适用行政拘留处罚”的案件,需要对违反治安管理行为人适用超过8小时询问查证时间的,需口头或者书面报经公安机关或者其办案部门负责人批准。对口头报批的,办案民警应当记录在案。

九、关于询问不满16周岁的未成年人问题。《治安管理处罚法》第84条、第85条规定,询问不满16周岁的违反治安管理行为人、被侵害人或者其他证人,应当通知其父母或者其他监护人到场。上述人员父母双亡,又没有其他监护人的,因种种原因无法找到其父母或者其他监护人的,以及其父母或者其他监护人收到通知后拒不到场或者不能及时到场的,办案民警应当将有关情况在笔录中注明。为保证询问的合法性和证据的有效性,在被询问人的父母或者其他监护人不能到场时,可以邀请办案地居(村)民委员会的人员,或者被询问人在办案地有完全行为能力的亲友,或者所在学校的教师,或者其他见证人到场。询问笔录应当由办案民警、被询问人、见证人签名或者盖章。有条件的地方,还可以对询问过程进行录音、录像。

十、关于铁路、交通、民航、森林公安机关和海关侦查走私犯罪公安机构以及新疆生产建设兵团公安局的治安管理处罚权问题。《治安管理处罚法》第91条规定:“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定;其中警告、五百元以下罚款可以由公安派出所决定。”根据有关法律,铁路、交通、民航、森林公安机关依法负责其管辖范围内的治安管理工作,《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第6条赋予了海关侦查走私犯罪公安机构对阻碍海关缉私警察依法执行职务的治安案件的查处权。为有效维护社会治安,县级以上铁路、交通、民航、森林公安机关对其管辖的治安案件,可以依法作出治安管理处罚决定,铁路、交通、民航、森林公安派出所可以作出警告、500元以下罚款的治安管理处罚决定;海关系统相当于县级以上公安机关的侦查走私犯罪公安机构可以依法查处阻碍缉私警察依法执行职务的治安案件,并依法作出治安管理处罚决定。

新疆生产建设兵团系统的县级以上公安局应当视为“县级以上人民政府公安机关”,可以依法作出治安管理处罚决定;其所属的公安派出所可以依法作出警告、500元以下罚款的治安管理处罚决定。

十一、关于限制人身自由的强制措施折抵行政拘留问题。《治安管理处罚法》第92条规定:“对决定给予行政拘留处罚的人,在处罚前已经采取强制措施限制人身自由的时间,应当折抵。限制人身自由一日,折抵行政拘留一日。”这里的“强制措施限制人身自由的时间”,包括被行政拘留人在被行政拘留前因同一行为被依法刑事拘留、逮捕时间。如果被行政拘留人被刑事拘留、逮捕的时间已超过被行政拘留的时间的,则行政拘留不再执行,但办案部门必须将《治安管理处罚决定书》送达被处罚人。

十二、关于办理治安案件期限问题。《治安管理处罚法》第99条规定:“公安机关办理治安案件的期限,自受理之日起不得超过三十日;案情重大、复杂的,经上一级公安机关批准,可以延长三十日。为了查明案情进行鉴定的期间,不计入办理治安案件的期限。”这里的“鉴定期间”,是指公安机关提交鉴定之日起至鉴定机构作出鉴定结论并送达公安机关的期间。公安机关应当切实提高办案效率,保证在法定期限内办结治安案件。对因违反治安管理行为人逃跑等客观原因造成案件不能在法定期限内办结的,公安机关应当继续进行调查取证,及时依法作出处理决定,不能因已超过法定办案期限就不再调查取证。因违反治安管理行为人在逃,导致无法查清案件事实,无法收集足够证据而结不了案的,公安机关应当向被侵害人说明原因。对调解未达成协议或者达成协议后不履行的治安案件的办案期限,应当从调解未达成协议或者达成协议后不履行之日起开始计算。
公安派出所承办的案情重大、复杂的案件,需要延长办案期限的,应当报所属县级以上公安机关负责人批准。

十三、关于将被拘留人送达拘留所执行问题。《治安管理处罚法》第103条规定:“对被决定给予行政拘留处罚的人,由作出决定的公安机关送达拘留所执行。”这里的“送达拘留所执行”,是指作出行政拘留决定的公安机关将被决定行政拘留的人送到拘留所并交付执行,拘留所依法办理入所手续后即为送达。

十四、关于治安行政诉讼案件的出庭应诉问题。《治安管理处罚法》取消了行政复议前置程序。被处罚人对治安管理处罚决定不服的,既可以申请行政复议,也可以直接提起行政诉讼。对未经行政复议和经行政复议决定维持原处罚决定的行政诉讼案件,由作出处罚决定的公安机关负责人和原办案部门的承办民警出庭应诉;对经行政复议决定撤销、变更原处罚决定或者责令被申请人重新作出具体行政行为的行政诉讼案件,由行政复议机关负责人和行政复议机构的承办民警出庭应诉。

十五、关于《治安管理处罚法》的溯及力问题。按照《中华人民共和国立法法》第84条的规定,《治安管理处罚法》不溯及既往。《治安管理处罚法》施行后,对其施行前发生且尚未作出处罚决定的违反治安管理行为,适用《中华人民共和国治安管理处罚条例》;但是,如果《治安管理处罚法》不认为是违反治安管理行为或者处罚较轻的,适用《治安管理处罚法》。