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论行政不作为的违法性/欧仕强

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 00:39:09  浏览:9846   来源:法律资料网
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  违法性是否构成行政不作为的法律特征,一直是理论界长期争论的焦点之一。行政不作为是必然违法还是有合法与违法之分,是我们研究行政不作为的关键。从司法实践角度而言,研究行政不作为违法性法律特征具有重大的现实意义。若行政不作为存在合法与违法之分,那么司法机关面临的是如何确定对行政不作为的司法审查标准的问题。再者,若行政不作为是违法的行政行为,那么这种违法是当然违法还是宣告违法呢?另外,在认定行政不作为违法后,行政主体责任承担范围以及对相对人的救济措施问题又该如何确定呢?解决这些问题的前提是确定违法性能否成为行政不作为的法律特征。
  强调行政不作为有合法与违法之分的学者认为行政不作为与行政作为区分的标准是行政主体能否以积极的直接对客体发生作用的方式进行活动,表现为做出一定的动作或动作系列,如果没有做出任何动作则应该属于行政不作为。在此概念的基础上,将行政不作为分为合法的行政不作为与违法的行政不作为。合法的行政不作为又分为以下两类:(1)、法定免责的行政不作为,如由于发生自然灾害而造成的公务延迟;(2)、具有法定不作为权利的行政不作为,即法律上对行政不作为的法律意义进行了规定,既无外部表示行为,但同样发生法律效果。针对合法行政不作为的认定,笔者认为仅强调了行为外在表现形态上的消极性,不全面也不科学。法定免责的行政不作为即行政不能行为,忽略了行政不作为作为一种法律行为的意志性特征,在此种情况下,面对不可抗力的影响,行为人主观上缺少自我控制与意识的能力,因此这种行政行为不应归属于行政不作为。第二种分类具有法定不作为权利的行政不作为,这种行政不作为较典型的例子是主管机关逾期未通知游行负责人许可决定的行为,视为许可行为,即行政主体许可方式包括明示或默示的方式。

  根据以上的分析论证,笔者认为行政不作为无合法与违法之分,违法性应属于行政不作为的法律特征。但是,承认违法性是行政不作为的法律特征,并不意味着肯定行政不作为等同于行政不作为违法,即行政不作为并非当然的违法,确定行政不作为违法仍需通过司法机关依法予以确认。以下将从两个方面对此进行论证:

  第一、行政不作为作为一种法律行为,是能够引起具体的法律关系产生、变更或消灭的行为。任何法律行为都是一种法律事实。所谓法律事实,是指法律规范所规定的,能够引起具体的法律关系产生、变更或消灭的客观存在的外在现象。而行政不作为作为一种法律事实,其实质上是客观存在的外在法律现象,而行政不作为违法是法律对行政不作为这种客观现象所给予的一种法律评价,所以行政不作为并非等同于行政不作为违法。

  第二、在对行政不作为的救济当中,宣告违法作为一种主要的救济方式起着重要的作用。宣告违法是指有关国家机关确认行政主体及其工作人员的行政不作为已经成立而宣告它为一种违法行,采用这种救济方式的价值在于它是其他救济方式的前提与基础,对其他救济方式具有预决的意义,且是追究行政不作为责任的直接依据。如果行政不作为是当然违法,那么行政不作为一旦构成就必然是违法的,因而直接采取责令履行、责令赔偿等救济方式或直接追究不作为责任即可,无须在此之前宣告违法。那么在公安机关未履行救助义务的救济当中,公安机关这种救助的义务已无履行的必要与可能,在这种情况下,再责令其履行则完全失去意义。因此这时只能宣告该行为违法,然后对其造成的相对人合法权益损害的,则责令行政主体予以赔偿。

  宣告违法是认定行政不作为成立及违法性的必要与关键性程序,行政不作为违法是宣告的违法并非当然的违法。在行政不作为被宣告违法之前,其只能是一个客观存在的法律事实,而无任何合法或违法的属性可言,即使行政相对人认为其违法,也不能直接抵制该行政不作为并否认其效力,而只能通过法律宣告认定其违法。

  因此,行政不作为违法性的认定存在着法定的程序与要求,将行政不作为简单等同于行政不作为违法的做法是不可行的。正确区分行政不作为与行政不作为违法,是我们准确把握行政不作为违法性法律特征的关键。
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评《城市流浪乞讨人员收容谴送办法》的废止

秦前红


由孙志刚案件所引发的对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的热烈讨论似乎要尘埃落定了,一些法律学人准备借由本案而启动法律合宪性审查程序的初衷得到了隐晦的回应。日前召开的国务院常务会议以果敢的姿态和高效的办事风格,废止了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》,而准备代之以《城市生活无着的流浪人员的救助管理办法》。所谓智者见智,仁者见仁。不同的机关,不同的个人或许会对这一焦点事件表达不同的看法。笔者不揣冒昧,也试对此事表达一点个人管见。
一、 从“非典事件”导出《公共卫生突发事件处理条例》到孙志刚案件引致《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废止,我们可以看出中国的民主和法治建设似乎进入了一个新的步调,社情民意在政府那里得到了足够的重视,政府也表现出高度负责和高度亲民的色彩,制度建设在高层决策者的心中有了合适的位置。
二、 前后两个事件的应对有颇为浓厚的“从谏如流、民为国本”意味,普罗大众完全可以为这样的好政府掬一把热泪,道一声万福。但法治建设的精义乃在于尽量减少人性不可靠带来的弊害,在于从各种利害的博弈中获得正和的结果,而防止“善于犯错误,又善于改正错误”的悲喜剧交替上演。政府的决策和制度的安排应该是理性的和前瞻式的,而不能像有火扑火式的消防队员。
三、 立法不是建“小汤山医院”,盲目追求速度,太过注重功利性的应对,那么就可能带来立法粗糙、品质不高的弊病。笔者曾在《公共卫生突发事件处理条理》出台后,指出过该条例法律位阶不高,不足以处理类似的突发紧急事件,与其他法律不协调(如传染病纺治法),超越立法权限,规制了应由立法机关规制的事项等等。而即将出台的《城市生活无着的流浪人员救助管理办法》其详细内容我们现在无从得知。但我们自然可能要产生的疑惑是:为什么这个办法的出台不经过更广泛的讨论和更严密的论证?救助管理会不会又异化为人身强制?充满良好初衷的“善法”会不会还侵扰流浪的人格自尊和行动自由等等?
四、〈城市流浪乞讨人员收容遣送办法〉废止的前置背景是几位血性公民曾依据《中华人民共和国立法法》提出了合宪审查的建议。建议的方式是理性的也是与现行的法律相容的。如果政府有关部门能对此建议作出正确的处置,则既可“渐收制度改良之功(胡适语)”,顺利启动宪法迈向宪政的进程,又可防止制度的突变带来的秩序的断裂。因此对待建议,我们不能满足于国务院以实际行动废止一个“收容遣送办法”,更应要求全国人大常委会作为宪法监督机关能真正担当起“护法之责”。
请慎重对待公民权利!请慎重对待宪法!

山东省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法

山东省人大常委会


山东省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法
山东省人大常委会


(1996年2月9日山东省第八届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过)


第一条 为了保护消费者的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的健康发展,根据《中华人民共和国消费者权益保护法》和有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本办法。
第二条 各级工商行政管理部门和物价、技术监督、商检、卫生等有关行政管理部门,应当按照各自的职责,依法查处损害消费者合法权益的违法行为。
第三条 县级及县级以上行政区域,成立消费者协会。县级以下行政区域、基层单位可以根据需要成立消费者协会分会。消费者协会依法对商品和服务进行社会监督,履行保护消费者合法权益、指导消费的职能:
(一)宣传保护消费者合法权益的法律法规,提高消费者依法维护其合法权益的能力;
(二)开展消费知识教育,组织有关单位宣传商品或者服务的知识和商品使用技能,为消费者提供咨询服务;
(三)对消费者进行消费意向调查,参与有关部门组织的商品和服务的质量、价格、性能调查,客观公正地公布结果,为经营者和消费者提供消费信息,指导消费;
(四)受理消费者的投诉,对投诉事项进行调查、调解;对投诉事项涉及的商品和服务质量问题,可以提请法定鉴定机构作出鉴定,必要时,提请有关部门和单位作出处理;
(五)对消费者投诉进行综合分析,将投诉反映的商品或者服务问题,及时通报有关经营单位或者部门;
(六)参与有关行政管理部门对商品和服务的质量、价格、安全、卫生、计量等进行的监督和检查;
(七)对涉及保护消费者合法权益的问题,向有关部门和单位反映情况,提出建议,必要时可进行查询,被查询者应当予以答复;
(八)通过大众传播媒介宣传保护消费者合法权益的先进单位和个人,批评、揭露严重损害消费者合法权益的违法行为和违法经营者;
(九)支持受损害的消费者依法提起诉讼。
各级人民政府及其有关行政管理部门应当支持消费者协会的工作,保证其正常履行法定的职能。
第四条 大众传播媒介应当加强对损害消费者合法权益行为的舆论监督。任何单位和个人不得干涉、压制有关保护消费者合法权益的真实报道。
第五条 消费者购买商品或者接受服务,有权向经营者索取购货发票或者服务单据、售后服务凭据等凭证。
所购商品或者接受服务发生质量问题,消费者可持前款所列凭证要求经营者予以修理、更换、退货或者承担其他责任。
第六条 经营者应当履行《中华人民共和国消费者权益保护法》和其他有关法律、法规规定的义务,并遵守下列规定:

(一)销售一百元以上商品或者提供三十元以上服务的,应当主动向消费者出具购货凭证或者服务单据。提供的商品或者服务的价格低于上述规定的,应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购货凭证或者服务单据。消费者索要购货凭证或者服务单据的,不论金额多少,经营
者必须出具;
(二)经营需要开封、调试的商品,应当当场为消费者开封、调试;
(三)销售“处理品”、“残次品”、“等外品”、“试销品”等商品的,应当向消费者公开声明,并保证其具有相应的使用价值,保障消费者人身、财产安全;
(四)从事修理、加工、美容、娱乐、保健、医疗等服务项目的,应当具备相应的技术、设备条件,标明服务项目和收费标准,保证服务质量;
(五)遵守公平、自愿原则,不得违背消费者意愿强行销售、强行服务或者强迫消费者接受不公平条件。
第七条 经营者为消费者提供商品或者服务,应当按照下列规定承担包修、包换、包退及其他责任,不得拖延或者拒绝:
(一)法律、法规、规章已作出规定的,从其规定;
(二)法律、法规、规章未作出规定,但与消费者达成约定的,从其约定;
(三)法律、法规、规章未作出规定,也未与消费者达成约定,但以广告宣传、产品说明、店堂告示、服务公约、信誉卡等形式,单方面向消费者作出承诺的,从其承诺;
(四)法律、法规、规章已作出规定,但以广告宣传、产品说明、店堂告示、服务公约、信誉卡等形式,单方面向消费者作出优于法律、法规、规章规定的承诺的,从其承诺;
(五)法律、法规、规章未作出规定,未与消费者达成约定,也未单方面向消费者作出承诺的,参照国家有关规定履行。

经营者以优惠、有奖、降价等形式销售商品或者提供服务的,不免除应承担的包修、包换、包退及其他责任。经营者与消费者有约定的,按照约定履行义务。
第八条 经营者与消费者因商品质量或者服务质量发生争议的,可以由争议双方约定或者由案件受理单位指定法定的鉴定机构鉴定。鉴定费先由提出鉴定的一方预付,鉴定后由责任方承担。
对于难以鉴定的,经营者应当提供消费者本人过错的证据;如果不能证明是消费者本人的过错,应当承担责任。
第九条 消费者与经营者发生消费者权益争议的,消费者可以与经营者协商和解,可以向经营者所在地的消费者协会投诉或者向有关行政管理部门申诉,可以根据当事人双方达成的仲裁协议向仲裁机构申请仲裁,也可以直接向人民法院提起诉讼。
第十条 经营者提供商品或者服务有下列欺诈行为之一的,应当赔偿消费者所受的损失;消费者要求增加赔偿的,应予增加,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍:
(一)故意掩饰商品或者服务存在的危及消费者人身、财产安全缺陷的;
(二)在商品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好,或者销售过期、失效、变质、受污染商品的;
(三)销售商品数量不足的;
(四)以不合格商品冒充合格商品,或者以不合格服务冒充合格服务的;
(五)销售国家明令禁止销售的商品的;
(六)采取虚假的清仓价、换季价、拆迁价、甩卖价、最低价、优惠价等欺骗性价格表示的;
(七)以虚假的说明、标准、样品、演示等方式销售商品或者提供服务的;
(八)销售假冒他人注册商标的商品的;
(九)伪造商品的产地,或者伪造、冒用他人厂名、店名、厂址、店址的;
(十)伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志的;
(十一)销售的商品应当检验、检疫而未检验、检疫,或者伪造商品检验、检疫结果的;
(十二)雇佣他人进行欺骗性销售诱导的;
(十三)故意不标明经营者的真实身份,或者不以真实名称和标记从事经营的;
(十四)发布虚假广告,欺骗和误导消费者的;
(十五)销售已经使用过的商品不予声明,或者销售“处理品”、“残次品”、“等外品”、“试销品”等商品而不标明的;
(十六)对修理的商品夸大故障、故意损坏、偷换原配件或者更换不需要更换的零配件的;
(十七)有其他欺诈行为的。
第十一条 经营者提供商品或者服务有下列情形之一,消费者提出退货、退款要求的,经营者应当予以退货、退款,并且不得收取任何费用,法律、法规、规章另有规定的除外:
(一)消费者购买商品或者接受服务时,发现商品或者服务有质量缺陷,当即提出退货、退款的;
(二)依法经有关行政管理部门或者法定检验机构认定商品或者服务不合格的;
(三)采取本办法第十条所列欺诈行为销售商品或者提供服务的;
(四)商品在国家规定、经营者与消费者约定或者经营者单方面承诺的包修期内发生质量问题,拒绝修理或者根本不具备修理能力的;
(五)国家规定、经营者与消费者约定或者经营者单方面承诺包修、包换、包退的商品,在包修期内经两次修理仍不能正常使用的;
(六)法律、法规、规章规定的应当为消费者退货、退款的其他情形。
经营者为消费者退货、退款,一律按商品或者服务的原售价或者原收费额执行;对已使用过的商品,按照国家有关规定扣除折旧费。
第十二条 经营者提供的商品或者服务发生质量问题,应当承担消费者为解决修理、更换、退货及其他责任问题必须支付的合理费用。
第十三条 经营者以预收款方式提供商品或者服务的,应当约定期限,并按照约定的期限保质、保量为消费者提供商品或者服务。未约定期限的,应当在收到预收款之日起一个月内提供商品或者服务。未按约定期限或者超过一个月未向消费者提供商品或者服务的,应当按照消费者的要
求履行约定或者退回预付款;并承担消费者预付款的利息和必须支付的费用。
第十四条 经营者提供商品或者服务,造成消费者或者其他受害人(以下简称受害者)人身伤害、残疾、死亡的,应当按照下列项目及标准支付费用:
(一)医疗费,按照受害者接受治疗所必需的费用计算;
(二)治疗期间护理费,按照受害者雇用当地一名护理人员所需费用计算;
(三)因误工减少的收入,按照受害者因误工减少的实际收入计算;减少的实际收入难以确定的,按照统计部门提供的国家上年度职工年平均工资计算;
(四)残疾者生活自助具费,按照残疾者所需普及型器具的费用计算;
(五)残疾者生活补助费,根据受害者伤残等级,按照当地年平均生活费的十倍至二十倍计算;
(六)残疾赔偿金,根据受害者伤残等级,按照国家上年度职工年平均工资的五倍至十倍计算;
(七)丧葬费,按照当地殡葬单位基本服务项目收费标准计算;
(八)死亡赔偿金,按照国家上年度职工年平均工资的二十倍计算;
(九)残疾者或者死者生前扶养的人的生活费,以当地年平均生活费为标准,对不满十八周岁的,按扶养到满十八周岁计算;对其他丧失劳动能力的,生活费给付至死亡时止。
法律、法规对前款另有规定的,从其规定。按照前款规定支付的费用原则上应当一次性补偿。一次性补偿难以计算的,按年度支付。
第十五条 经营者违反本办法规定,有下列情形之一的,由工商行政管理部门予以处罚:
(一)违反本办法第六条第一项或者第二项规定的,责令改正,可处以五百元以上二千元以下的罚款;
(二)违反本办法第六条第三项规定的,责令改正,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。给消费者造成人身、财产损害的,依法承担法律责任;
(三)违反本办法第六条第四项规定,不标明服务项目和收费标准的,责令改正,可处以五百元以上二千元以下的罚款;因为质量问题给消费者造成经济损失或者危害消费者人身、财产安全的,依法承担法律责任;情节严重的,责令停业整顿或者吊销营业执照;
(四)违反本办法第六条第五项规定的,责令改正,退还商品价款或者服务费用,并处以商品价款或者服务费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿或者吊销营业执照;
(五)违反本办法第十三条规定,拒不为消费者退回预付款、支付预付款利息和消费者必须支付的费用的,责令改正,并处以消费者预付款总额一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿或者吊销营业执照。
第十六条 经营者违反本办法规定,有下列情形之一的,由工商行政管理部门或者有关行政管理部门依照各自的职责予以处罚:
(一)违反本办法第七条规定,故意拖延或者无理拒绝应当承担的包修、包换、包退及其他责任的,或者有本办法第十条所列欺诈行为之一的,或者违反本办法第十条规定,拒不增加赔偿消费者受到的损失的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十条和《山东省惩治生产、
销售假冒伪劣商品违法行为条例》第三十一条的规定处罚;
(二)违反本办法第十一条、第十二条规定的,责令改正,可处以一千元以上一万元以下的罚款。
第十七条 行政执法部门处理损害消费者合法权益案件,应当实行先赔偿后处罚的原则;对同一违法行为,不得重复处罚。
第十八条 行政执法部门执行罚款时,一律使用财政部门统一印制的罚没款收据。罚没款全部缴同级财政。
第十九条 当事人对行政处罚决定不服的,可以自收到处罚决定之日起十五日内,向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议;当事人也可以自收到处罚决定之日起十五日内直接向人民法院起诉。
复议机关应当自收到复议申请之日起六十日内作出复议决定。当事人对复议决定不服的,可以自收到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。复议机关逾期不作出复议决定的,当事人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院起诉。
当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第二十条 消费者协会收到消费者投诉后,应当在十日内作出是否受理的决定。对决定受理的,应当自受理之日起三十日内进行调查、调解。
有关行政管理部门收到消费者申诉或者有关行政管理部门收到消费者协会转交处理的消费者投诉后,应当在十日内作出是否受理的决定。对决定受理的,应当自受理之日起三十日内作出处理。逾期未作出处理的,应当向当事人说明情况。
对损害消费者合法权益的重大案件,消费者协会、有关行政管理部门可以公布处理结果。
第二十一条 对消费者协会提出的查询,被查询者应当在十五日内作出书面答复。拒不答复的,消费者协会可以向同级人民政府或者被查询者的上级机关报告,也可以通过大众传播媒介公开批评、揭露。
第二十二条 农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料,参照《中华人民共和国消费者权益保护法》和本办法执行。
第二十三条 本办法自公布之日起施行。1988年12月21日山东省第七届人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《山东省保护消费者合法权益条例》同时废止。



1996年2月9日