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在建房屋抵押预告登记探析/姜永华

作者:法律资料网 时间:2024-05-23 23:29:22  浏览:8282   来源:法律资料网
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在建房屋抵押预告登记探析

姜永华 贵州大学法学院法律系2001级民商法研究生


[内容摘要]:本文探讨在建房屋抵押预告登记,通过对在建房屋抵押的标的和在建房屋抵押合同性质的定性和我国在建房屋抵押登记常见问题的揭示,进而得出在建房屋抵押预告登记在于预告登记权利人获得将来建成房屋抵押登记的请求权。为建成房屋抵押登记提供条件,并最终在抵押人不履行债务时,从变卖抵押房屋的价款中优先受偿。
[关键词]: 在建房屋 抵押 预告登记

在建房屋抵押预告登记,目前在大多数国家民法理论和实务上未见有深入研究。我国关于此问题在理论上和立法上也存在许多不完善之外,在司法适用过程中,对于在建房屋抵押效力的认定仍缺乏一个统一的标准,这导致在建房屋抵押所应具有的担保和融资作用不能充分发挥。因此,笔者力求对这一问题进行浅显的探讨。
一 在建房屋抵押预告登记的理论基础
在建房屋抵押预告登记与建成房屋抵押登记是不同的。首先,已经建成房屋的标的物是特定的,即建成好的房屋,在建房屋抵押的标的物则不容易确定,是正在建造中的房屋还是将来建造好的房屋?笔者认为,是将来建造好的房屋,因为债权人与债务人签订抵押合同,一般而言,债权人必须要求债务人的标的物特定,如果债务人的标的物不特定,则债权人的抵押权就可能无法实现。如果以正在建造中的房屋作为抵押权的标的,那么在建房屋在工程期间每天都在发生变化,我们便无法确定抵押权的标的究竟是什么,并且在建房屋在建筑形态上表现为建筑材料,在工程尚未完工以前并没有多大价值,通过交易债权人也很难获得与建成房屋抵押登记实现抵押权所期望的价值,而已经建成的房屋则可以满足上述要求。所以在建房屋抵押权的标的为将来建成的房屋。其次,在建房屋抵押预告登记合同与建成房屋抵押登记合同不同。两者最大的区别在于抵押权成立与生效的时间上,已经建成房屋抵押合同与抵押权的成立具有统一性,经过抵押登记后抵押权生效。而在建房屋抵押是以将来建成的房屋作为抵押标的物,其抵押合同是以获得将来权利为目的的协议,而不是现在就能获得的权利,其抵押权虽然能与抵押合同在设立时一并成立,但其生效则只能在房屋建成并经过登记后才能生效。从这个意义上说,在建房屋抵押合同是一种附条件的民事法律行为,而不是附期限的民事法律行为,因为现实生活中的“胡子工程”和“烂尾楼”其期限已经完成而条件并未成就。只有在条件成就时权利人经过登记方可实现其权利。
由于我国登记机关的原因,在建房屋抵押经常出现当事人向政府、房产局报批的行为。这一行为不是登记行为,因为我国法律、法规规定房屋抵押必须经过登记,如《中华人民共和国城市房地产管理法》第48、49条分别规定“房地产抵押,应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。”“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。”所以房屋抵押必须经过登记。由于在建房屋抵押标的是将来建造的房屋,不可能在房产局办理权属登记,因此只能办理在建房屋抵押的预告登记。为什么要办理抵押预告登记?因为当事人间设立、变更或消灭物权,都会涉及第三人的利益,为了保护当事人和第三人的利益,这就需要公示为社会公众所知晓。动产物权变动的公示方法是交付,不动产物权变动的公示方法是登记。通过登记使第三人了解房屋抵押的情况,知道谁是抵押债权人、谁是抵押人及其相关详细信息。如果房屋抵押不采用一定的公示方法表明某人享有某种物权,则极有可能使第三人与当事人遭受损害。在在建房屋抵押中,债权人应当知道该在建房屋是否设定抵押以及设定的第几顺位的抵押,关系到抵押权人将来能否实现其抵押权。因此,法律要求当事人在设立房屋抵押时,必须通过登记的方式,使房屋抵押的事实能够为第三人所知悉,一方面使当事人的利益得到维护,另一方面也使第三人不至于在房屋抵押中蒙受损害,从而维护抵押权利人与相关当事人的利益。因此无论是已建成的房屋还是在建房屋都必须进行登记,而在建房屋则应当进行预告登记。所以当事人向政府、房产局报批的行为因缺乏法律依据,缺乏登记程序,缺乏为第三人查阅知晓的方式而不是登记行为,其所设立的房屋抵押从严格意义上讲,不受法律的保护。从而警告在建房屋抵押当事人在抵押时为了保护自己的利益应当进行预告登记,增强公民的私法意识,维护自己的权利,突出法律所规定的登记行为。
二  在建房屋抵押预告登记的法律效力
预告登记制度为德国民法所创立,我国学术界将其翻译为预告登记、预登记、暂先登记等。预告登记是不动产登记法上与本登记相对应的一项登记制度,是为了保全一项登记请求权而为的一种登记(蔡耀忠主编:《中国房地产法研究》,法律出版社2002年版,第144页)。《中华人民共和国城市房地产管理法》第46条规定:“房地产抵押,是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时,抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。”在建房屋抵押预告登记,是指为保全在建房屋抵押预告登记权利人获得将来建成房屋或者抵押顺位的请求权而进行的提前登记。在建房屋抵押预告登记与建成房屋抵押登记的区别在于:建成房屋抵押登记是抵押人为担保债务的履行而以建成房屋作为抵押标的物所进行的抵押登记,在债务人不清偿债务时,从房屋变价的价款中优先受偿;而在建房屋抵押预告登记是为了保全抵押权人获得将来建成房屋为抵押标的的请求权。在建房屋抵押预告登记作出后,并不立即导致房屋抵押权的实现,而只是使预告登记申请人取得一种请求将来发生房屋物权抵押的权利。纳入预告登记请求权,对后来发生与该项请求权内容相同的房屋物权的处分行为,具有保全的效力,以确保将来发生该请求权所期待的法律结果。在建房屋抵押预告登记的实质是预告登记债权人约束预告登记债务人使其承担将来建成房屋作为抵押标的物的义务。在建房屋抵押预告登记的效力表现在:1,顺位优先的效力。如甲将正在建造中的房屋抵押与乙,并进行了预告登记,在存在在建房屋余值的情况下又抵押给丙,丙也进行了预告登记。此后,不管甲有履行债务的能力,还是没有履行债务的能力,甚至破产,在甲履行债务时,则乙抵押预告登记的顺位优先于丙。但我国法律违背私法自治的原则,规定抵押人必须以在建房屋的全部作为标的物,这不利于抵押人充分利用其财产。2,警告的效力。由于在建房屋预告登记具有顺位优先的效力,所以第二顺位及其下的顺位的抵押权人为了确保自己的抵押权得以实现,必须对抵押人的资质和信用进行审查,在建房屋抵押预告登记就能提供抵押人的详细情况,警告顺位在后的抵押权人谨慎从事以决定是否提供担保,从而避免上当受骗。3,保全权利的效力。在建房屋抵押预告登记后,虽然抵押预告登记债务人已经承担了债法上抵押房屋的义务,但抵押预告登记债权人除债法上的请求权外,并无排斥债务人再进行抵押的权利。如果抵押预告登记债务人再为抵押行为,则可能对在建房屋抵押预告登记债权人不利。法律为平衡当事人间的利益,保全抵押预告登记债权人获得房屋的请求权,规定在拍卖或变卖在建房屋价款中优先受偿。因此,在建房屋保全权利的效力是在建房屋抵押预告登记最重要的效力。如果在建房屋抵押不进行预告登记,则抵押权利人不享有将来建成房屋的请求权,更不能从变价建成房屋的价款中优先受偿,其抵押权就不能实现。所以,在建房屋抵押权人在抵押时,应当进行预告登记,以获得法律的保护。而我国尚无在建房屋抵押预告登记制度,实践中有确立这一制度的必要,以保护预告登记债权人的利益。
总之,在建房屋抵押预告登记并不产生债务人不履行债务时从拍卖在建房屋的价款中优先受偿的法律后果,而只是对将来建成房屋所作的一种事先约束,以约束债务人以将来建成房屋作为抵押标的物。在房屋建成后,债务人有履行在建房屋抵押合同规定的义务和在建房屋抵押预告登记的责任,配合在建房屋抵押预告登记权利人向房屋登记机关提出变更登记,转变为房屋抵押登记,从而实现在债务人不能清偿债务时,以拍卖、变卖建成房屋的价款优先受偿。

On Advance Mortgage Registration of Buildings under Construction
Jiang Yonghua
Abstract:Through the object of the buildings under construction,determining the nature of the mortgage contracts of these buildings and discussing the common problems of advance mortgage registration of buildings under construction in China,this paper draws the conclusion that the corresponding right holder of advance mortgage registration can have a claim for the mortgage registration of the buildings when the construction is finished in the future.Thus they can lay the basis for the mortgage registration of the constructed buildings and enjoy the preferential compensation from selling off the mortgaged buildings when the mortgager fails to fulfill his obligation.

Key words:Buildings under construction;Mortgage;Advance Registration.



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包头市人民政府办公厅印发关于实施包头市养犬管理条例各相关部门职能分工规定的通知

内蒙古自治区包头市人民政府办公厅


包头市人民政府办公厅印发关于实施包头市养犬管理条例各相关部门职能分工规定的通知

包府办发〔2007〕127号


各旗、县、区人民政府,稀土高新区管委会,市直有关部门、单位,中直、区直企事业单位:
《关于实施包头市养犬管理条例各相关部门职能分工的规定》已经市政府同意,现印发给你们,请结合实际认真贯彻执行。

二○○七年七月三日


关于实施包头市养犬管理条例各相关部门职能分工的规定

  第一条 为切实促进居民依法文明养犬,约束规范居民养犬行为,保障居民生活不受饲养犬只的干扰,形成非养犬居民与养犬居民、居民与宠物犬只和谐相处的良好氛围,根据《包头市养犬管理条例》制定本规定。
第二条 《包头市养犬管理条例》由市人民政府和各旗、县、区人民政府组织实施。市人民政府和各旗、县、区人民政府都要成立养犬管理办公室。办公室负责组织专门人员、专职队伍对居民养犬进行日常化管理。
第三条 公安机关作为主管机关,要及时受理群众有关犬只干扰他人正常生活和恐吓、伤人等案件的报警以及其他举报;认真查处无证养犬、违规养犬、饲养大型犬、烈性犬行为;认真做好养犬登记、办证和年检工作;全面掌握我市养犬情况,及时发现问题,提出解决办法和措施,保障公民健康和人身安全。
第四条 工商行政管理机关要依据相关法律法规严格犬类经营管理,并制定管理制度,整治无证犬类经营行为,从经营环节上规范养犬管理。
第五条 城市建设行政管理部门负责城市公园、广场、公共绿地内违规养犬行为的制止和批评教育,落实责任并加强督促检查。城管人员负责主要道路违规养犬行为的制止和批评教育。对在城市公园、广场、公共绿地内及主要道路上无证养犬、饲养大型犬、烈性犬行为经劝诫拒不改正的,公安机关要迅速出警处置。
第六条 各级畜牧行政部门要加强对动物防疫机构的指导、监督和管理工作;昆都仑区、青山区、东河区、九原区各设置二处以上动物检疫点,其他旗、县、区设立一处以上动物检疫点,切实做好犬类的检免疫工作,并广泛宣传防疫知识,防止疾病的传染。
第七条 城市房产行政管理机关要协调、指导社区物业公司加强对民居养犬的管理和监督工作。物业公司负责社区内违规养犬行为的制止和批评教育,发现无证养犬、饲养大型犬、烈性犬行为,经劝诫拒不改正的,公安机关要迅速出警处置。
第八条 卫生行政管理机关负责全市狂犬病疫情监控管理工作。要掌握全市犬只伤人和狂犬病的传染情况,随时通报相关部门加强管理,重点做好疑似病人和狂犬病患者的诊治。
第九条 居民委员会、业主委员会、村民委员会是各级政府贯彻落实《包头市养犬管理条例》的最基层组织。各旗县区街道办事处要组织居委会、业主委员会、村民委员会、物业公司相关管理人员和养犬居民开展培训和学习活动,负责组织制定社区养犬公约。探索建立和完善社区内犬只扰民案件的受理和调解机制。
第十条 广播、电视、报社等新闻媒体要积极宣传养犬管理工作的相关法律法规、常识和涉及养犬的社会动态,引导居民依法养犬、文明养犬。

关于印发乌鲁木齐市公益性岗位管理办法的通知

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民政府办公厅


关于印发乌鲁木齐市公益性岗位管理办法的通知
文号:乌政办[2007]64


乌鲁木齐县、各区人民政府,乌鲁木齐经济技术开发区、高新技术产业开发区管委会,市属各委、局、办:
《乌鲁木齐市公益性岗位管理办法》已经市人民政府同意,现予印发,请认真遵照执行。


              二○○七年三月十三日


               
乌鲁木齐市公益性岗位管理办法

为贯彻落实自治区党委、自治区人民政府《贯彻落实〈国务院关于进一步加强就业再就业工作的通知〉的实施意见》(新党发〔2005〕16号)精神,做好公益性岗位认定、管理工作,帮助就业困难对象在公益性岗位上实现再就业,制定本办法。
一、公益性岗位的界定
公益性岗位是指由政府投资、政策扶持或社会筹资,以实现公共利益和安置就业困难人员为主要目的非营利性公共管理和社会公益性服务岗位,主要包括:
(一)政府投资开发的社会公共管理类岗位。具体包括劳动保障协管员、交通协管员、基层工会协管员、民政低保协管员、社会保险协管员、社区治安联防协管员、劳动监察协管员、卫生监督(行政执法)协管员等岗位。
(二)社区公益性岗位。具体包括区、街道、社区开办的非营利性公共卫生服务、医疗服务、敬老院等机构;在街道、社区开发的保洁、保绿、保安及社会化服务等公益性岗位。
(三)机关事业单位的后勤保障及公共管理服务岗位。主要指收发、驾驶、门卫、打字、物业管理等需要招用编制外人员的机关后勤公益性岗位。
二、公益性岗位安置的对象
具有本市城镇户口、有劳动能力和就业愿望,符合下列条件之一的人员:
(一)持《再就业优惠证》的国有企业下岗失业人员。
(二)城镇大龄失业人员(男30岁以上,女25岁以上)且已在公共职业介绍机构进行了求职登记,一年内介绍三次,非本人原因仍未就业的失业人员。
(三)夫妻双方无一人就业且无一子女就业的困难家庭失业人员(即零就业家庭)。
(四)享受城市居民最低生活保障且失业一年以上就业确有困难的人员。
(五)因病或肢体残缺又未达到完成丧失劳动能力的失业人员。
(六)登记失业一年以上的大中专毕业生、随军家属、复转军人、城镇退役士兵、两劳释放人员。
三 、公益性岗位从业人员的招聘
(一)公益性岗位必须优先安排持有《再就业优惠证》的“4050”人员(即截止2007年底女40周岁以上、男50周岁以上的下岗失业人员)、享受城市居民最低生活保障且失业一年以上就业确有困难的人员、随军家属、复转军人、城镇退役士兵、两劳释放人员。
(二)新增公益性岗位人员招聘时,应面向社会,自愿报名,坚持“公开、公正、公平”的原则择优录用。招聘工作由市劳动和社会保障局负责,区(县)劳动和社会保障部门具体承办,用人单位协办,相关部门配合,按照以下程序进行:
1.新增公益性岗位在招聘公益性岗位时,必须由用工单位向市劳动和社会保障部门进行申报,提出具体用工条件,区(县)劳动和社会保障部门负责招聘,办理招聘登记手续,发布招聘信息,内容包括岗位介绍、拟聘人数、招聘时间、录用条件等。
2.招聘工作采取“面向社会、自愿报名”的方式进行公开招聘。由社区劳动保障工作站组织报名,向街道劳动保障事务所推荐,报区(县)劳动和社会保障行政部门进行审核。审核合格者经考核,由用工单位按照择优录用原则确定人员报社区张榜公布一周后,由区(县)劳动保障行政部门出具乌鲁木齐市公益性岗位人员认定证明,凭认定证明由代管公益性岗位的劳务派遣组织开具统一的《公益性岗位上岗通知书》上岗。
四、公益性岗位人员劳动关系的建立及解除
公益性岗位人员由各区(县)人事劳动和社会保障局以委托协议的方式交由劳务派遣组织代管,并签订劳动合同,合同期为1年,各区(县)劳动保障行政部门对劳动合同进行鉴证。合同期满后,经考核合格者续签下一年劳动合同。劳务派遣组织与各用工单位签订派遣协议。
合同期满,年终考核不合格者;或合同期内,有违反本单位公益性岗位考核和奖励办法情节严重的由各用工单位报区(县)劳动保障行政部门进行审核备案后退回劳务派遣组织,由劳务派遣组织解除劳动关系。各用工单位不得自行解除公益性岗位人员劳动关系。
公益性岗位人员在合同期内,经各用工单位考核不能胜任本职工作的,可由各用工单位退回劳务派遣组织,报区(县)劳动保障行政部门调至其它公益性岗位,二次被退回者,直接辞退,由劳务派遣组织予以解除劳动关系。
五 、岗位补贴和社会保险补贴标准及资金来源
公益性岗位人员的岗位补贴按我市最低月工资标准支付,社会保险缴费基数按自治区上年度社会平均工资的60%执行,岗位补贴、社会保险补贴(含个人应缴纳部分)由市、区两级就业再就业经费承担。
公益性岗位人员使用期限暂定到2008年12月31日。
六、岗位补贴及社会保险补贴申领程序
公益性岗位人员的岗位补贴及社会保险补贴按月支付,由劳务派遣组织统一办理。公益性岗位人员应缴纳的社会保险费(含个人应缴部分),由劳务派遣组织报所在地社会保险机构核准后,由区(县)劳动保障行政部门审核。
各用工单位按照本单位公益性岗位人员的考核办法和实际考勤按月编制公益性岗位就业人员的工资报表,于次月10日之前报劳务派遣组织,由劳务派遣组织审核汇总后填写《公益性岗位岗位补贴审批表》、《公益性岗位社会保险补贴审批表》及本月缴纳社会保险凭证报各区(县)劳动保障行政部门审核后,每月15日前报市劳动保障行政部门审批,经市财政局核定,以转移支付的方式拨付各区(县)财政部门,由区(县)劳动保障行政部门会同财政部门将公益性岗位的岗位补贴、社会保险补贴拨付劳务派遣组织。
七、公益性岗位的空岗申报和统一调配
(一)空岗申报及岗位调整。
各用工单位及岗位调整如出现空岗,必须在每月5日前将岗位空岗情况填写《公益性岗位空岗申报表》、《公益性岗位调整情况表》报劳务派遣组织,劳务派遣组织负责汇总报区(县)劳动和社会保障行政部门,由区(县)劳动和社会保障行政部门审核后,报市级劳动保障行政部门进行备案审批。
(二)统一调配。
市级劳动和社会保障行政部门负责将各用工单位公益性岗位的空岗信息和岗位用工要求及时传送给区(县) 劳动和社会保障行政部门,由区(县) 劳动和社会保障部门在不突破下达公益性岗位总数的前提条件下,五个工作日内负责推荐符合条件的就业困难人员上岗。市级劳动和社会保障行政部门负责跟踪空岗落实情况,及时收回未落实的空岗信息并重新调配。
八、公益性岗位的管理
公益性岗位人员的岗位培训、工作任务、考核、考勤、服装、袖标、工作牌、劳动工具等由各用工单位负责,公益性岗位人员的社会保险接续、缴纳社会保险费用、发放工资工作等由劳务派遣组织负责,各区(县)劳动保障行政部门负责监督、指导。
(一)由各用工单位制定本单位公益性岗位考核奖惩管理办法。
(二)各用工单位在每月向区(县)劳动保障行政部门申报社会保险补贴、岗位补贴时应如实上报增、减、调整情况,由区(县)劳动保障行政部门按照本办法规定第七条进行增、减、调整。
(三)各用工单位将在岗的公益性岗位人员,调整至不属于原招收的公益性岗位工种范畴之内的,不得再享受社会保险补贴、岗位补贴;已认定公益性岗位的用工单位新增其他公益性岗位的,应按本办法第三条规定进行补充认定。
(四)公益性岗位就业人员按街道(乡镇)进行档案备案管理,由各区(县)街道(乡镇)劳动保障事务所负责,按公益性岗位工种建立本辖区内公益性岗位就业人员基础档案及台帐,做到一人一档,区(县)劳动保障部门建立本区(县)公益性岗位人员台帐,作为公益性岗位专项目标考核依据。
(五)市、区(县)劳动保障部门、街道(乡镇)劳动保障事务所对公益性岗位分布情况、公益性岗位申报社会保险补贴和岗位补贴人员有关数据进行计算机管理并实现连网,同时将公益性岗位就业人员申报社会保险补贴、岗位补贴起始时间等情况在《再就业优惠证》上予以记载。
(六)对在岗的公益性岗位人员,建立定期检查制度。一年内区(县)劳动和社会保障行政部门、财政部门对本辖区内公益性岗位管理情况进行不少于四次的检查。市级劳动和社会保障、财政部门一年内不少于两次不定期抽查,并将检查结果记入就业责任考核内容。对出现弄虚作假、人岗分离、把专项资金挪作他用的单位,一经查实,将追究单位领导的责任。
(七)各级劳动保障、财政部门要密切配合,通力合作,建立和完善公益性岗位社会保险补贴、岗位补贴发放等各项管理制度,加强对社会保险补贴和岗位补贴的审核、发放和管理工作,对玩忽职守的工作人员要严肃处理,并追究领导责任。
(八)严肃处理违法违规行为。对虚报冒领、骗取岗位、社保补贴的单位和个人,除追回所有补贴资金外,还要按照《财政违法行为处罚处分条例》(国务院令第427号)进行处理,情节严重,构成犯罪的,依法追究有关人员法律责任。
对不履行空岗申报,调整备案,或设置额外条件拒绝接受安置就业困难人员的部门和单位,市城乡就业和职业培训工作领导小组办公室将给予通报。
九、本办法自印发之日起执行