浅谈政府采购活动中的证据保全
日期：2005-4-11 作者：谷辽海 来自:经济日报周刊
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我国《政府采购法》实施两年多来，全国各级人民法院几乎没有受理过政府采购行政诉讼案件。2005年3月23日，笔者代理的北京现代沃尔经贸有限公司诉国家财政部政府采购行政不作为的案件，受诉的中级人民法院竟然不清楚我国还有一部《政府采购法》。承办法官让笔者所在的律师事务所将这部法律给法院发了一份传真，最后经过多方核对查找，才最终予以确认，一周后予以立案。首都，是我国政府采购案件最多也是最为集中的地方。然而，一家著名的中级法院还不清楚已经实施两年的政府采购法。在笔者撰写的《中国政府采购案例评析》中的五十余起政府采购质疑和投诉案件，没有一起诉诸司法机关。是否政府采购中的质疑和投诉案件，都不具有可诉性呢？答案当然是否定的。通过五十余起案件的分析和研究，对于当事人不打“官司”的原因，笔者认为，主要是作为弱势群体的供应商缺乏政府采购活动中的相应证据材料。
近两年，根据新修改的《专利法》、《著作权法》、《商标法》以及最高人民法院对这些法律的司法解释，我国专利、版权等方面的知识产权案件，已经普遍实施诉前证据保全制度。2001年10月27日,我国修改后的著作权法颁布、实施。该法所增加的一条即第五十条规定："为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据......"。在商标侵权案件中，为打击商标侵权行为，法律赋予商标注册人或利害关系人向人民法院申请诉前证据保全的权利。最高人民法院还专门制定了《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》。笔者认为，许多政府采购案件中，采购主体的侵权行为类似于知识产权案件中的侵权行为。受到侵权的供应商往往只是在主观上感觉到自己的合法权益受到采购主体的侵害，但却无法发现或获得受到伤害的证据线索，也无法或很难获取具有证明力的有效证据。
在政府采购活动中，采购主体在采购过程中的所有行为是否符合我国法律规定，供应商一般都无法掌握。采购审批文件、采购预算文件、招标采购文件、投标文件、投标供应商的资质、中标供应商的资质、评标标准及办法、专家意见及专家资历、定标依据、授标文件、合同文本、履行和验收证明、采购活动的工作记录等等原始证据材料，全部保存在采购人或者采购代理机构那儿。而我们判断采购活动是否合法，有无侵害供应商的合法权益，首先必须审查采购活动中的原始证据材料。由于这些材料全部掌握在采购主体的手中，供应商及其代理律师无法进行查阅和复制，而采购主体对己不利的证据，肯定不会主动向质疑供应商或向人民法院提供。不论是民事诉讼还是行政诉讼，只要发生争议，采购主体一方面可以在不为人知的情况下更改采购文件，另一方面可以对手头所有采购文件有选择地向财政机关或者人民法院进行举证，与投诉供应商进行证据交换。而供应商所掌握的只是招标文件、投标文件等非常有限的证据资料，对于采购过程是怎么样有效进行的，竞争的其他供应商的条件是否符合，评标过程的所有情况和环节是否合法，中标供应商是否更具有优势，对于这些，我们都是无法获取任何信息的。这样一来，即使受伤的供应商想提出诉讼，也难以提供有效的证据材料。从而使许多的政府采购当事人尽管非常迫切要求打官司，但却只能徘徊在法院的大门之外。
在政府采购实践中，采购主体所控制的证据具有较大的隐蔽性。其掌握的所有采购文件，有的是通过计算机电磁形式储存信息的，也有纸质形式保存的。由于这些证据都在采购主体内部，不在第三者手中，变更和毁灭相当方便，而且不易被他人所察觉。这对于供应商或其代理律师收集证据带来了相当大的难度。此外，侵权的采购主体一般不会如实承认其实施侵权行为或主动披露侵权证据。因此,及时建立证据保全制度，对于政府采购的质疑供应商、投诉供应商、采购监管部门、司法机关来说，具有极其重要的作用。所以，笔者认为，非常有必要建立政府采购案件的证据保存制度，尤其是诉前证据保全。
所谓证据保全，是指遇到证据有可能灭失或以后难以取得的情况，人民法院根据诉讼参加人的请求或依职权采取措施，对证据加以固定和保护的制度。证据保全的提出可以在起诉前，也可以在起诉后。只有在法律、司法解释有明确规定时，才可以申请诉前证据保全。起诉前证据保全，可以向公证机关提出申请，由公证机关予以解决，一般是公证机关根据当事人的申请采取保全措施，在当事人起诉后，把所保全的证据移送受诉人民法院审查。也可以向人民法院提出，由人民法院予以保全。人民法院认为需要采取保全措施的，应通知申请人于一定期限内提出诉前证据保全。但总体而言，公证机关对政府采购案件是很难为利害关系人提供证明的。但有一些也是可以的，质疑或投诉供应商也可以委托公证机关予以办理。
截止今日，我国还没有建立起政府采购诉前证据保全制度。相关的法律、法规和司法解释以及行政规章都没有提到政府采购案件可以在诉讼前进行证据保全。而诉前证据保全对于供应商的合法权利是否能够获得及时有效救济和法律帮助，人民法院是否能够正确认定事实和适用法律，都是举足轻重的。为此，笔者认为，立法机关和司法机关应该及时通过立法或司法解释的形式，建立起我国政府采购案件的证据保全制度，从而使我国《政府采购法》所规定的弱势群体权利救济机制能够有效地发挥作用。
重庆市建设工程造价管理规定
重庆市人民政府
重庆市建设工程造价管理规定
第 99 号
《重庆市建设工程造价管理规定》已经2000年8月14日市人民政府第67次常务会议审议通过，现予发布，自2000年9月1日起施行。
市 长
二○○○年八月二十四日
第一章 总则
第一条 为规范工程造价计价行为，维护工程建设各方的合法权益，确保工程质量，根据国家有关规定和《重庆市建筑管理条例》，制定本规定。
第二条 本市行政区域内投资建设的工程项目，在编制和确定工程估算、概算、预算、标底、投标报价、承包合同价、结算时，应遵守本规定。
第三条 市建设行政主管部门主管全市建设工程造价监督管理工作，日常工作由市建设工程造价管理机构负责。
区县（自治县、市）建设行政主管部门按职责分工负责本辖区内工程造价的监督管理工作。
第四条 计划、财政、物价、审计等行政管理部门按照各自职责，做好工程造价管理工作。
执行国务院行业工程造价依据的本市专业造价管理部门，在全市统一协调的基础上，负责本专业权限范围内工程造价的监督管理工作。
第二章 工程造价计价依据的制定
第五条 建设工程造价的计价依据包括：工程估算指标、概算指标、工程概算定额、预算定额、费用定额、工程单位基价表、劳动定额、工期定额、人工单价、工程材料、设备预算和结算价格及各项税费等。
本市工程造价依据分为统一计价依据、行业计价依据和一次性补充计价依据。
第六条 建设工程造价的统一计价依据由市建设行政主管部门根据国家统一规定的标准，结合本市实际组织编制，经会同计划、财政、物价等部门共同审查后，由市建设行政主管部门发布实施。
第七条 市建设工程造价管理机构负责各类统一计价依据的测定、编制、解释、裁定和技术经济鉴定，对定额缺项而又行之有效的新结构、新材料、新设备、新工艺负责编制补充定额。
第八条 行业计价依据中的指标、定额、基价表按国家行业主管部门制定的标准执行；人工单价、工程材料、设备预算和结算价格参照本市的标准执行。
第九条 建设工程造价实行动态管理。市工程造价管理机构应定期发布人工单价、工程材料、半成品、设备等信息价格、结算价格。
区县（自治县、市）工程造价管理机构负责调查、核实本地材料的现场结算价格，报市工程造价管理机构统一发布。
各级工程造价管理机构应建立工程造价数据库，为工程造价的计价和管理提供依据。
第十条 鼓励在工程造价计算中开发、应用计算机软件。采用本市统一计价依据开发、销售的工程造价计算机软件，须报经市建设工程造价管理机构鉴定。
第三章 工程造价的确定与控制
第十一条 建设工程造价，应根据建设项目不同阶段的计价依据和编制办法，由有资格的单位编制。
第十二条 建设项目的投资估算，应根据投资估算指标等编制期的计价依据和有关规定以及编制期至竣工期的价格、利率、汇率等动态因素进行编制，并报经计划管理部门批准。
第十三条 建设工程概算应根据编制期的概算指标，概算定额、费用定额，单位基价表等有关规定及编制期至竣工期的动态因素进行编制，报经建设行政主管部门备案后，作为控制施工图设计和工程预算的依据。但涉及政府投资的建设工程概算，应当征得计划管理部门的同意。
第十四条 建设工程预算应根据编制期的预算定额、单位基价表、费用定额、工程类别费用核定书、施工图及施工组织设计方案，以及价差调整等有关规定进行编制，由工程承发包双方共同核定。
第十五条 建设工程招标标底应根据编制期的概预算定额，单位基价表、费用定额、工程类别费用核定书、价差调整等有关规定和招标文件、施工图、施工组织设计方案等进行编制。
一个工程只能有一个标底价。对国有、国有控股和集体投资的工程的标底价，必须经工程造价管理机构或其授权机构审定。
第十六条 建设工程投标报价应根据设计图纸、招标文件和相关定额等规定，结合企业的技术条件、管理水平和市场行情自主确定。
第十七条 招标工程的中标价应体现管理科学、技术可靠、质量保证、计价合理。
第十八条 建设工程合同价应以中标价或以审定后的工程预算为基础，明确工程造价调整的范围和方式、工程预付款和进度款付款方式，以及工程造价结算方式等项内容后确定。国有、国有控股和集体投资的工程，其合同价必须报经工程造价管理机构审查。
第十九条 建设工程结算应根据编制期的预算定额、单位基价表、费用定额、工程类别费用核定书、价差调整等有关规定，以及招标文件、承发包合同、施工图、施工组织设计方案、会审记录、开工报告、隐蔽验收和工程进度记录、设计变更资料、现场签证和竣工图等进行编制。
第二十条 国有和集体投资建设的竣工工程结算实行审定制度。施工单位和建设单位应在工程竣工验收前完成编制和审核，并由建设单位向各级工程造价管理机构报审，报审的竣工工程结算文件必须由双方单位共同认定，签盖双方单位和批准人印章以及编制、审核人的相关资格证章。
未能共同认定的竣工工程结算文件，可向建设工程造价管理机构申请调解、裁定。
建设工程造价管理机构在收到共同认定的竣工工程结算文件后，应在一个月内作出审定结论，大中型竣工工程结算的审定可视其具体情况适当延长。
第二十一条 经建设工程造价管理机构审定的竣工工程结算可作为工程价款结算和调解、处理工程造价纠纷的依据。
未按本规定报送审定的竣工工程结算，不得作为工程竣工验收和工程竣工决算的依据。
第二十二条 财政部门应当加强财政投资建设项目的资金管理和监督。凡属政府财政性资金投资的基本建设项目，除按本章有关规定办理外，其工程标底、工程预算、工程价款结算、工程竣工财务结（决）算，还须由财政部门确认。
第二十三条 审计机关负责对国家建设项目的概、预算执行情况和年度决算、工程项目决算依法进行审计监督。凡市财政性建设资金安排的建设项目，实行必审制度。
第四章 工程造价的执业监督
第二十四条 对工程造价咨询机构和专业人员实行工程造价咨询单位资质证书、造价工程师注册证书和工程概预算人员资格证书制度，具体办法按国家和市有关规定执行。
第二十五条 设立建设工程造价咨询（工程监理、发包代理）单位，必须按国家和本市有关规定，向市建设行政主管部门申办资质审批手续，取得相应资质等级证书并办理工商、税务登记后，方可从事业务活动。
第二十六条 市外工程造价咨询单位进入本市，必须到市建设工程造价管理机构办理准入手续，并到工程所在地的工程造价管理机构办理登记。
第二十七条 建设工程造价咨询单位可根据委托承担下列业务：
（一）建设项目投资估算的编制、审核及项目经济评价；
（二）工程概算、工程预算、工程结算、竣工决算、工程招标底价、投标报价的编制、审核；
（三）工程变更及合同价款的调整和索赔费用的计算；
（四）建设项目各阶段的工程造价控制；
（五）工程经济纠纷的鉴定；
（六）工程造价计价依据的编制、审核；
（七）与工程造价业务有关的其他事项。
第二十八条 建设工程造价咨询单位承接造价咨询业务时必须与委托方签订书面合同，在资质证书核定的范围内从事咨询活动，不得以同一咨询文件分别为多方编、审工程造价。联合承接业务时，应由一个咨询单位与委托方签订合同，对委托方负责，联合方应签订联营合同。
第二十九条 当事人对建设工程造价咨询单位出具的工程造价文件有异议的，建设工程造价咨询单位应在收到意见书后10日内予以书面答复。当事人对答复不服的，可在收到答复意见书之日起10日内向市建设工程造价管理机构申请复核。
第三十条 建设工程造价咨询单位应对所承接的造价咨询项目进行登记，建立严格的编、审制度和档案管理制度，接受建设工程造价管理机构的检查监督。
第三十一条 市内从事工程造价的专业人员应持相应的资格证书上岗。
市外造价专业人员进入本市从事造价业务，须持相应资格证书到市建设工程造价管理机构验证注册，并在相应资格证书范围内执业。
第三十二条 从事建设工程造价编制、审核、评估、监控、管理的单位和专业人员应当接受建设行政主管部门的指导和监督，严格按照国家和市的有关规定编、审工程造价，不得弄虚作假、抬价、压价或附加不合理条件。
第五章 法律责任
第三十三条 有下列行为之一的，由建设行政主管部门责令改正，视具体情况，处10000元以上30000元以下的罚款；
（一）不按本规定报审招标工程标底、施工合同价和竣工工程结算文件，经责令补报仍然逾期不报的；
（二）施工、建设单位与造价咨询单位互相串通、弄虚作假、提高工程造价的；
（三）违反市建设工程造价管理规定，附加不合理条件，压低工程造价的。
第三十四条 建设工程造价咨询单位从事造价咨询业务有下列行为之一的，由建设行政主管部门处10000元以上30000元以下的罚款；有本条第（二）、（三）、（四）项行为之一且情节严重的，依法注销资质证书：
（一）未取得建设工程造价咨询单位资质证书从事工程造价业务的；
（二）隐瞒真实情况、弄虚作假申请资质等级的；
（三）超过资质等级规定的范围，承担工程造价咨询业务的；
（四）出借、出租、转让、出卖工程造价咨询单位资质证书的。
第三十五条 建设工程造价计价及管理人员有下列行为之一的，由建设行政主管部门单处或并处警告、1000元以上5000元以下的罚款；有本条第（二）、（三）、（四）、（五）项行为之一且情节严重的，依法注销资质证书；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法处理：
（一）无证承接工程造价业务的；
（二）超越资格证核定范围，承接工程造价业务的；
（三）允许他人以自己名义从事工程造价活动的；
（四）接受同一咨询文件，同时为相关各方编审工程造价的；
（五）泄漏招标工程标底、压低或哄抬标价的；
（六）工程造价管理人员滥用职权、营私舞弊的。
第三十六条 当事人对建设行政主管部门作出的具体行政行为不服的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。
当事人逾期不申请行政复议，也不向人民法院提起行政诉讼，又不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的建设行政主管部门可以申请人民法院强制执行。
第六章 附则
第三十七条 本规定应用中的具体问题由市建设行政主管部门负责解释。
第三十八条 本规定自2000年9月1日起施行。
2000年8月24日
