试论现行法下保证人追偿权行使的困境
王胜宇
（一）保证人追偿权法律制度在司法实践中所产生的问题与学者见解
基于我国保证担保法律制度中有关保证人追偿权的发生基础之立法例现状，保证人在未行使主债务人所享有的对债权人的时效抗辩权而承担保证责任的情况下，能否可以依据担保法第31条的规定向主债务人行使追偿权呢？如果保证人不能向主债务人行使起法定追偿权且根据《担保法解释》第35条之规定保证人又不能要求主债权人返还其偿还的利益，那么无疑保证人承担的责任过大，这明显不利于保证担保法律制度的发展；如果承认保证人此时享有对主债务人的追偿权，那么主债务人的时效利益则丧失殆尽，且此举明显违背民法总则中时效制度设立的宗旨。这便是我国有关保证人追偿权发生基础所采取的立法例所造成的司法困境，那么我国有关保证人追偿权发生基础所采取的立法例所造成的司法困境该怎么解决呢？当前学术界与实务界的学者的观点并不统一，但归类起来主要有肯定说、否定说两大观点。
1.肯定说。此观点认为：保证人在未行使主债时效抗辩权而承担保证责任的情况下，仍应当享有对主债务人的追偿权。其理由如下：
(1)从担保法第31条的规定来看“追偿权是保证人享有的一种独立于抗辩权之外的一项法定权利，是基于法律的规定而产生，即保证人承担保证责任后便会依法享有追偿权” 而在保证人放弃主债务时效利益情形，法律并没有关于保证人不得行使追偿权的规定也就是说担保法第31条的规定“并未区分债务的时效究竟是否完成还是未完成,并未将追偿权的享有与抗辩权的行使相挂钩”,因而此时若否定保证人在此种情况下的追偿权，于法无据，所以保证人应当享有对债务人的追偿权。
(2)根据担保法第31条规定，“从逻辑上看，保证人的追偿权与原债务并不同一，该追偿权产生的时间是保证人承担保证责任后，所以原债务对债务人而言虽然已经过了诉讼时效，追偿权却属于新的债务，对债务人有强制效力。追偿权的诉讼时效如果要计算的话，也应从保证人承担了保证责任之日起计算,司法解释第42条第2款为此提供了法律依据。”也就是说，追偿权在性质上属于债权请求权，法律并未限定其性质为代位求偿权，他是保证人承担保证责任之后所产生的一项独立于主债权的一项债权请求权，因此其诉讼时效应重新起算，保证人有权行使这独立于主债务的追偿权。
(3)根据民法通则的规定，主债权已过诉讼时效时，债权人再要求主债务人履行债务的，债务人享有时效完成的抗辩权，因而债权人对债务人丧失胜诉权。虽然此时债权人丧失了胜诉权但债务人并不免责，债权本身并不消灭。根据《担保法》第20条的规定，保证人享有债务人的抗辩权，因此当主债权已过诉讼时效的，保证人此时也跟主债务人一样享有时效完成所产生的抗辩权，债权人对保证人也不能胜诉。但根据《担保法》第20条的表述，抗辩权属于当事人享有的民事权利，法律不限制当事人放弃对抗辩权的行使, 当保证人放弃对时效完成的抗辩权的行使，自愿为债务人履行债务的，“属于债权人通过自救的方法实现债权，法律对此不仅不限制，而且该行为还受到法律的保护，对此，《民法通则》第138条和《担保法司法解释》第35条均有规定”，并且“保证人在自愿履行完毕诉讼时效完成的债务后，如果不支持保证人在此种情况下对债务人的追偿权，明显对保证人不公，也实际上是对违背诚实信用行为的鼓励”因为“保证责任没有对价，保证人相对于债权人所承担的义务，是单方面的，且是无偿的。在单务的、无偿的保证合同中，使保证人承担过重的责任，与民法的公平原则不符。这对于维护交易秩序并不是十分有利的。因此与其让保证人承担损失不如让债务人承担其本应承担的损失。”
2.否定说。此观点认为，保证人在未行使主债抗辩权而承担保证责任的情况下，不应当享有对主债务人的追偿权。其理由如下：
(1)我国学界通常把保证人承担保证责任无过错（或称无过失）列为保证人追偿权的行使条件（或称成立要件）之一。他们认为“无论保证原因关系是委托关系还是无因管理关系，保证人履行保证责任时都应当负善良管理人的注意义务，违背此种义务即构成过错。保证人在承担保证责任上有过错的，保证人丧失求偿权。其中，保证人在债权人请求其承担保证责任时，应行使主债务人的抗辩权而未行使，致使其承担了其不应当承担的责任的，保证人存在着过错。在此范围内，保证人丧失向主债务人追偿的权利。”依《担保法解释》第35条的规定，保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，不能再以超过诉讼时效为由进行抗辩。此时，主债权人罹于消灭时效，主债务人、保证人均享有时效抗辩，而保证人仍为清偿时，债权人有权受理给付，保证人不享有对主债务人的求偿权。保证人未行使主债时效抗辩权而迳行承担保证责任，即属于有过错，所以不应享有追偿权。
(2)如果此时仍然承认保证人享有对主债务的追偿权会侵犯主债务人的时效利益。“此时在保证人对超过诉讼时效期间的债务承担保证责任的情形下，赋予保证人完全的追偿权，对债务人是极不公平的。因为债权人在规定的期间内未行使其对债务人的债权请求权而丧失了胜诉权，法律通过诉讼时效制度明确承认这种情形之存在，这是对债权人不积极行使权利的一种惩罚，也是对债务人权利的一种特殊的保护。此时“如果仍然赋予保证人追偿权，就使得债务人因诉讼时效的经过而取得的利益化为乌有，使债务人重新陷入债务之中，而债权人则因保证人的行为使已不能胜诉的权利失而复得，这显然是与诉讼时效的立法宗旨即相背离的”。
(3)虽然法律需要以事实为依据，但对于这一问题的思考，我们不能完全忽略现实生活中会有这一情形出现：在债权人怠于行使其权利而丧失了胜诉权的前提下，如果仍然赋予保证人享有无条件的追偿权，则债权人完全有可能串通保证人对超过诉讼时效的债权承担保证责任，而后再通过保证人的追偿权向债务人追偿，从而规避诉讼时效的制约，这无疑是对债务人利益的极大伤害。应该说保证人未行使债务人的其他抗辩权与此原理是一致的。因此，在保证人未行使足以影响债务人实体权利的抗辩权而承担保证责任的情况下，承认保证人享有追偿权，则使债务人承担了原本依法可不予承担的民事责任，损害了债务人的实体权利，且纵容了保证人的权利滥用行为，因此应视情况，否认保证人在该种情况下享有追偿权”。
（二）问题产生的原因与解决途径
1.问题产生的原因分析。之所以出现上述两种相反观点与分歧，其归根结底与我国目前的保证担保制度在立法上的缺陷有关。我国在有关保证人追偿权所做了如《担保法》第31条的规定，即不论保证人和债务人就其相互间的债权债务关系有无约定，只要保证人履行了保证责任，即对债务人享有法定的追偿权，而并不再区分保证人与债务人之间法律关系的性质。之所以这样立法，有学者认为“在保证法律制度下，保证合同只是保证人与债权人之间的保证关系，这种关系不涉及债务人，而保证人与债务人之间的关系是内部关系”，对保证人与债务人的关系，其定性为内部关系性质，并基于这样的认识，担保法从担保债权实现的立法价值出发，只规定了保证人在履行保证责任后即可向债务人行使其享有的追偿权，而不再过多涉及保证人与债务人法律关系的性质。因而上述第一种观点才会囿于《担保法》第31条的文字表述，错误的将保证人承担了保证责任作为其享有追偿权的唯一条件，这样的做法完全割裂了保证人的追偿权与抗辩权及其他权利的应有联系，因而是对法条断章取义式的片面理解，是不足为取的。况且从权利保护的实际出发，保证人的追偿权的确与保证人和债务人关系的性质密切相关。因而有学者认为对此问题的解决之道应该参照日本民法典以及我国台湾地区民法典的相关规定，在保证担保法律制度中应该明确保证人与主债务人之间的法律关系即保证原因关系，并将这些原因区分为两种即委托和无因管理关系，但也有的学者将此分为三种关系即委托法律关系、无因管理法律关系与赠与法律关系。[1]其实这两种分法大同小异，因为在两分法中，他又将无因管理关系进一步区分为有利于本人且不违反本人的明示或可推知之意思而为的保证和不利于本人且违反本人明示或可推知之意思而为的保证。其中有利于本人就相当于三分法中的赠与，但采取三分法更有利与解决司法实践中所遇到的问题即保证人基于增与意思而提供保证，其承担保证责任后能否再向主债务人行使追偿权，且法律的详细规定也使法律具有较强的操作性。所以笔者认为应该采取三分法。据此这些学者认为保证人对债务人行使追偿权应根据他们之间的委托法律关系或无因管理关系以及赠与合同关系的。对基于债务人的委托而承担保证责任的保证人应按委托合同制度的有关规定来确定保证人能否向主债务人行使追偿权，而对未经委托而代替债务人清偿债务的保证人则按无因管理有关规定来确定保证人的追偿权，规定在此种情况下，保证人仅于债务人受益范围内享有追偿权，从而明确保证人与债务人基于不同的法律事实来确定彼此之间实体权利义务关系。而在保证人与主债务人是赠与合同法律关系的情况下，保证人是否享有对主债务人的追偿权，也应该根据赠与法律制度的规定。
而之所以会出现上述第二种观点是因为我国有些学者认为虽然在理论上及立法上，对于保证人的求偿权的权源，可以从保证责任为一种代当责任的角度来分析，也可以从委托关系或无因管理关系的角度来说明，或者从以上两方面综合阐释，“但在我国由于法律已对保证人的追偿权做有明文规定，其已成为保证人对债务人的一项法定权利，故无须再从委托或无因管理的角度来寻找依据”。 “而应根据民法的基本原理、原则、担保法的立法目的，不必根据保证人与债务人之间的关系不同而有所不同，不论是因委托而产生，还是基于无因管理关系而承担，只要非因赠与而实际放弃追偿权，保证人对追偿权的行使条件喝效力都应当相同的”。因而他们不敢超越《担保法》第31条的规定，仅在该条规定的基础之上上对保证人追偿权的发生与行使条件，从理论概括把他概括为三项即“第一项为保证人须已为清偿，第二项为须因保证人为清偿而使主债务消灭第三项为保证人须就其清偿无过失。”并据此认为只要保证人在向主债权人承担保证责任过程中无过错就可向主债务人行使追偿权。可见产生这两种相反观点的原因归根结底在于学者们忽视区分保证人与主债务人之间的法律关系性质，而囿于担保法第31条的规定，并据此法条规定或对此法条所作的扩大解释（即保证人追偿权的三大构成要件）来决定保证人在上述情况下能否行使其追偿权。
2.问题的解决思路与理由分析
基于以上分析，要解决上述两种相反意见所产生的分歧，关键要对担保法第31条的规定做出修改，正如一些学者所言应该参考日本及我国台湾的民法典的相关规定，对保证人与主债务人之间的关系进一步做出详细的规定即明确保证人与主债务人之间的法律关系即保证原因关系，并将这些原因区分为两种即委托和无因管理关系，只有这样才能更好地平衡保证人与主债务人之间利益关系，进而从根本上解决各位学者在这个保证人在放弃主债时效抗辩后能否向保证人行使追偿权这个问题上所产生的分歧。其理由在于：
一方面，如前所述，保证责任为单务无偿责任，那么这样明显对保证人不利的保证责任，保证人为何还是愿意愿意为主债务人提供保证担保呢？显然，保证人与主债务人之间存在着某种法律关系，而基于此关系保证人才向主债务人提供保证的担保。这些关系又称为保证原因关系。保证人要么出于主债务人的委托而向主债权人提供保证担保；要么是保证人为主债务人的利益，在未受主债务人委托的情况下自行为主债务人提供保证的担保；要么是保证人出于赠与的意思而为主债务人提供保证担保。上述三种情况分别在主债务人与保证人之间形成委托合同关系、无因管理关系以及赠与法律关系。而要辩明保证人能否向主债务人行使追偿权就应该基于其与主债务人之间的这三种法律关系来考虑。而且保证人的追偿权属于债权请求权，而按传统民法理论，债的产生原因一般为合同、无因管理与侵权行为这三种。因而，在保证担保法律制度中，采取日本的立法例，明确保证人与主债务人之间的法律关系，既符合传统民法的一般法理，有利于保证担保法律制度与其他民法制度的衔接，同时也有利于法官根据具体保证原因关系公平合理地断定保证人能否行使追偿权。这不仅使法律有较强的可操作性同时也避免了现行法律规定的模糊造成法律在各地域适用不统一的尴尬局面。
另一方面，采取日本的立法例，明确保证人与主债务人之间的法律关系，更有利于衡平保证担保法律制度中相关当事人的利益。因为从权利的保护的实际出发，保证人追偿权的确与保证人和债务人关系的性质密切相关。当保证人与主债务人之间是委托合同法律关系，据此，保证人在代主债务人向债权人履行债务或从事其他消灭债务的行为之后，其作为债务人的委托人有权依据委托合同要求委托人偿还其因此所付出的费用；如果保证人与主债务人之间是无因管理关系，依据无因管理的规定，如果保证人的无因管理行为结果有利于主债务人且没有违反主债务人明示或可推知的意思，那么其有权根据我国民法无因管理制度的规定向主债务人行使追偿；而如果保证人与主债务人之间是赠与法律关系，则保证人实已放弃追偿权。特别是保证人与主债务人之间是赠与关系时，如果根据现行法的规定，在保证人承当保证责任之后，立法不分具体情况一律肯定其享有追偿权，这明显违背赠与人的初衷。
综上所述可见，不分保证人与主债务人之间的具体法律关系，在保证人承担保证责任后，一味地承认保证人的追偿权，这明显不利于相关当事人的利益保护，同时，在保证担保制度设计上也与其他民法制度相冲突，而民法各个制度之间的不和谐，这明显不利于法律制度在司法实践中的运做。而且一个法律制度的构建，不能只顾着解决当时社会急切需要法律解决的问题，而忽略法律制度之间的协调。如我国《担保法》的出台，很多立法存在着缺陷，这与当时为解决资金融通难的问题，立法过多倾向于保护债权人的利益的价值取向脱不了干系。而采用日本的立法例则明显消除现行保证担保立法例的诸多弊端，同时也与其他民法制度“和谐相处”，且在司法实践中也具有较强的操作性，更重要的是，他能够更好地平衡保证担保制度中相关当事人的利益，使保证担保法律制度得到长久稳定的发展。
北安市人民法院 王胜宇
山西省机关、团体、企业、事业单位内部治安防范管理处罚规定
山西省政府
山西省机关、团体、企业、事业单位内部治安防范管理处罚规定
山西省政府
第一章 总 则
第一条 为了加强机关、团体、企业、事业单位内部治安防范，保障国家、集体、个人财产和公民人身的安全，保卫社会主义现代化建设，制定本规定。
第二条 本规定适用于本省及中央各部门、外省、市、自治区驻本省的机关、团体、企业、事业单位。
第三条 凡发生在单位内部的违反治安防范管理的行为，尚不够治安管理和刑事处罚的，均依照本规定处罚。
第四条 公安机关（含企业、事业公安机构，下同）及保卫组织对其管辖的单位，应加强安全监督检查。对发现的隐患，应下达《治安隐患整改通知书》限期整改。
单位接到《治安隐患整改通知书》后，应按期整改。未能按期整改的，可向通知机关申报理由，请求延期，但必须同时采取临时安全措施。
第五条 机关、团体、企业、事业单位对本单位的安全保卫工作负责，建立健全安全防范制度和实行治安保卫责任制。要把安全保卫工作纳入行政管理和企业管理范围，列为行政首长和厂长、经理的职责之一。
机关、团体、企业、事业单位要对干部、职工、学生进行法制教育和安全防范教育，增强法制观念和防范意识。
第六条 对违反内部治安防范管理行为的处罚分为下列两种：
（一）警告。
（二）罚款。罚款额为一元以上、一百元以下，加重处罚不超过二百元。
因违反内部治安防范管理规定，使公私财物遭受损失的，必须承担赔偿责任。如案件破获或事故查清后，挽回全部或部分损失的，贻偿费可相应减免。
第二章 处 罚
第七条 有下列违反现金、有价证券安全管理规定行为之一，经指出或接到《治安隐患整改通知书》后不按期整改的，对责任者处以警告或五十元以下罚款：
（一）金库的安全设施不符合规定的；
（二）财会部门存放的库存现金超过银行核定限额的；
（三）财会部门存放现金和有价证券的房间不安装自动报警设备或门窗不符合安全管理规定的；
（四）存放国家和集体现金、有价证券不设置保险柜的；
（五）保险柜锁后不乱号或班后将险柜钥匙放在办公室内的；
（大）因特殊原因滞留过夜的大宗现金不设两人以上专职看护的；
（七）不按银行管理规定提取和送交现金的；
（八）其它违反现金、有价证券安全管理规定的。
第八条 有下列违反枪支管理规定行为之一，经指出或接到《治安隐患整改通知书》后不按期整改的，对责任者处以警告或一百元以下罚款：
（一）存放枪支、弹药库（柜）不符合安全管理规定的；
（二）存放枪支、弹药的库房不按规定设置专人值班看护或看护人擅自脱离岗位的；
（三）在枪库、弹药库内会客或留宿他人的；
（四）不执行枪支和弹药发、还登记手续的；
（五）不按规定佩带、使用枪支或将枪支借与他人的；
（六）其它违反枪支、弹药管理规定的。
第九条 违反爆炸、剧毒、易燃、腐蚀、放射性等危险物品管理规定，生产、储存、运输、使用出及倒卖、丢失、赠送或私自拿用危险物品，数量较少，情节轻微，尚未造成不良后果的，对责任者处以警告或一百元以下罚款。
第十条 违反消防管理规定的行为，依照《山西省消防管理处罚试行规定》进行处罚。
第十一条 有下列违反重要物资、器材设备和贵重商品安全管理规定行为之一，经指出或接到《治安隐患整改通知书》后不按期整改的，对责任者处以警告或一百元以下罚款：
（一）使用、保管重要物资、器材设备不符合安全管理规定的；
（二）对进出重要库房的人员、车辆不执行检查制度，或对重要物资、器材设备的进货或领取不执行复核规定的；
（三）大型或重要物资仓库不严格执行值班巡逻、守护制度的；
（四）经销金银首饰、珠宝玉器、贵重药材及珍贵工艺美术品，不符合安全管理规定的；
（五）其它违反重要物资、器材设备、贵重商品安全管理规定的。
第十二条 有下列违反文物管理规定行为之一，经指出或接到《治安隐患整改通知书》后不按期整改的，对责任者处以警告或一百元以下罚款：
（一）保存、展出文物的库房、展厅，不安装自动报警设备的；
（二）文物部门工作人员私自外借或保存馆藏文物的；
（三）不按国家规定，擅自展出一、二级文物及珍品文物的；
（四）不严格执行文物收购、登记、入库、出库、使用和调拨交换等安全管理制度的；
（五）其它违反文物管理规定的。
第十三条 有下列违反凭证、票证管理行为之一，对责任者处以警告或一百元以下罚款：
（一）不执行有关规定，丢失或被他人盗窃、骗取支票、提货发货单据、货物出门证及其它凭证的；
（二）不严格执行票证、凭证使用规定，致使单位财物被诈骗，数量较少的；
（三）其它违反凭证、票证管理规定的。
第十四条 有下列违反治安防范管理行为之一，经指出或接到《治安隐患整改通知书》后不按期整改的，对责任者处以警告或五十元以下罚款：
（一）巡逻人员不按规定进行巡逻检查的；
（二）值班、门卫人员违反守护规定，擅离岗位的；
（三）押运人员不执行押运规定的；
（四）单位内部礼堂违反治安安全管理规定的；
（五）单位内部在组织群众性集合、娱乐活动中，不采取安全措施的；
（六）举办展览、展销会，不采取安全防范措施的；
（七）更衣室、浴室不符合治安防范规定的；
（八）商业、粮食、供销、贸易系统的商店、门市部夜间不设值班人员守护或值班人员擅自离开岗位的；
（九）其它违反治安防范管理规定的。
第十五条 废旧物资收购部门和信托商店违反国家有关规定，进行非法收购或代售物资，使犯罪分子得以销赃，情节轻微、数量较少的，除没收赃物和非法所得外，对责任者处以警告或一百元以下罚款。
第十六条 违反要害、保密管理规定，经指出或接到《治安隐患整改通知书》后不按期整改的，对责任者处以警告或五十元以下罚款。
第十七条 应建立而没有建立治安防范制度，经指出或接到《治安隐患整改通知书》后不按期整改的，对责任者处以警告或五十元以下罚款。
第十八条 有下列行为之一的，加重处罚：
（一）违反治安防范规定，造成较大损失或危害，尚不够治安处罚的；
（二）发生案件、事故后，隐瞒不报或不如实报告的；
（三）违反治安防范管理规定，拒不承认或嫁祸他人的；
（四）指使、纵容、强迫他人违反内部治安防范管理的；
（五）对检举人、证人打击报复的；
（六）一年内发生两次以上违反内部治安防范管理规定行为的。
第三章 裁决与执行
第十九条 对违反单位内部治安防范管理行为的处罚和责令赔偿，由县级以上公安机关或企事业单位公安处裁决。
警告、五十元以下罚款、一百元以下赔偿可由公安派出所、单位保卫处（科）、公安科裁决。
第二十条 一人有两种以上违反内部治安防范管理行为的，分别裁决，合并执行。合并罚款不得超过三百元。
第二十一条 两人以上共同实施违反内部治安防范管理行为的，分别处罚。
第二十二条 违反内部治安防范管理行为情节轻微，能够认真检查，确实改正的，可免予处罚。
第二十三条 由于不可抗拒的原因造成案件或事故的，不予处罚。
第二十四条 拒绝、阻碍公安保卫人员依照本规定履行职务的，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十九条第七款进行处罚。
第二十五条 对违反内部治安防范管理行为的处罚程序，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十四条的规定办理。
第二十六条 被处以罚款的人应当在接到裁决书后五日内将罚款送交裁决机关。无正当理由逾期不缴纳的，按本规定第二十四条给予处罚，并由裁决机关通知其所在单位从本人工资中扣除。对个人的罚款，不得报销。
罚款一律上缴国库。
第二十七条 被责令赔偿的人在接到通知书后五日内将赔偿款送交裁决机关代转。数额较大的，可以分期缴纳，但最长不得超过一年。拒不缴纳的，由裁决机关通知其所在单位从工资中扣除，并依照本规定第二十四条给予处罚。
第二十八条 被裁诀受治安防范管理处罚的人或者被侵害人不服公安机关或保卫组织裁决的，在接到通知书后五日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关在接到申诉后五日内作出裁决。
第二十九条 公安保卫人员在执行本规定时，应当严格遵守法纪，秉公执法，不得徇私舞弊。对违反的应给予行政处分。
第四章 附 则
第三十条 本规定中所称“经指出”，系指审判、检察和司法行政机关书面提出的“司法建议”、“检察建议”。
第三十一条 本规定中未列举的违反内部治安防范管理的行为，除国家法律、法规另有规定外，可比照本规定中类似条款进行处罚。
第三十二条 本规定由省公安厅负责解释。
第三十三条 本规定自一九八八年二月一日起施行。
1987年12月9日
