试论举证责任倒置在医疗纠纷诉讼中的适用*
周 明
（ 四川师范大学法学院 成都 610110 ）
内容提要：在医疗事故纠纷的案件中，医疗机构具备专业知识和技术手段，掌握的相关证据材料具有较强的证明能力；而患者则处于相对弱势的地位。为正确认识和对待这一对矛盾，本文从医疗事故本身着手，对举证责任、举证责任倒置以及医患双方的责任分配等问题作了一些初步的探讨。
关键词：医疗事故；举证责任；举证责任倒置；举证责任分配
一、引言
从2002年9月1日起，我国开始实行《医疗事故处理条例》，该条例较1987年颁布的《医疗事故处理办法》作了较大改动。尽管该《条例》已经出台了一年左右，但人们对医疗事故处理的讨论并没有结束。笔者通过这段时间在重庆市沙坪坝区人民法院的实习，接触到一些有关医疗纠纷案件，让我也萌生出参与这一讨论的念头。笔者就举证责任倒置在医疗纠纷诉讼中的适用这一话题，谈了一些自己的见解和主张。
二、医疗事故概念及构成要件
1.医疗事故的概念
《医疗事故处理条例》第二条规定：“本条例所称的医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”
2.医疗事故的构成要件
根据国务院有关医疗事故处理法规的精神，我认为医疗事故责任的构成要件必须包括以下内容：
第一，从行为主体上看，医疗事故的行为人必须是医疗机构以及经过考核和卫生行政机关批准或承认，取得相应资格的各级各类卫生技术人员。有的学者认为，在这里我们应该明确两个问题：首先，在除医务人员外，与诊疗护理有关的行政管理人员、工程技术人员和后勤人员，他们不具有从事医疗护理的资格，故不能成为该责任的行为主体。二是不具有行医资格的人在行医时造成患者人身损害的，如“乡村医生”、“巫婆医生”等非法行医所造成的损害，也不能产生医疗事故责任。对此，《医疗事故处理条例》第六十一条规定：“非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故。触犯刑律的，依法追究刑事责任；有关赔偿由受害人直接向人民法院提起诉讼。”
第二，从主观方面上看，医疗事故的行为人必须有诊疗护理的过失。医务人员没有这种过失的，不构成医疗事故责任。这种过失行为分为两种：一种是疏忽大意所引起的过失。这是在医疗事故发生中，根据行为人相应职称和岗位责任制要求，应当预见和可以预见到自己的行为可能造成患者的危害结果，因为疏忽大意而未预见到、并致使危害发生的；二种是由于自信引起的过失。这是指行为人虽然遇见到自己的行为可能给患者导致危害的结果，但是轻信借助自己的技术、经验能够避免，因而导致了判断上和行为上的失误，致使危害发生的。具体地讲，具有下列情形之一的，应当认定医疗人员具有医疗过失行为：
1） 有涂改、伪造、隐匿、销毁或抢夺病历资料行为的。《医疗事故处理条例》第九条明确规定：“严禁涂改、伪造、隐匿、销毁或抢夺病历资料。”因此，医疗机构及其医务人员违反这一规定，即为有过失；
2） 未尽到必要说明义务。《医疗事故处理条例》第十一条明确规定：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询。”如果医疗机构及其医疗人员在医疗活动中没有尽到必要的说明义务，即为有过失。
3） 违反医疗服务职业道德的。
第三，从其性质上看，构成医疗事故过失行为必须具有违法性。其违法性表现在医务人员的医疗护理行为违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。《医疗事故处理条例》第五条明确规定医疗机构及其医务人员有“严格遵守医疗卫生管理法律、行政法律、部门规章和诊疗护理规范、常规”的义务。
第四，从时间上看，必须发生在医疗活动中。国务院制定的《医疗事故处理条例》第二条明确规定了医疗事故是指“在医疗活动中，”因医务人员诊疗护理过失造成的后果。“在医疗活动中，”是医疗事故发生的时间特征。相反，在医疗活动之外，均不应认定为医疗事故。
第五，从产生的后果上看，须造成患者的人身损害。医疗事故所侵害的是患者的人身权。因此，只有造成患者的人身损害，才能产生医疗事故责任。即《医疗事故处理条例》所规定的。必须是“直接造成病员死亡、残废、组织器官损害导致功能障碍的。”不及这种程度，不能认定为医疗事故。
第六，从相互关系上看，医疗机构就医疗行为与损害结果之间必须有直接的因果关系，才能认定为医疗事故。也就是说，医疗行为是导致患者人身损害发生的原因。在医疗事故责任中，因果关系的认定与医疗过失的认定一样，须采用举证责任倒置的方法。即由医疗机构举证证明医疗行为与患者人身损害之间不存在因果关系。如果不能证明，即应认定两者之间具有因果关系。如果对于医疗行为与患者人身损害之间是否存在因果关系有争议的，可以通过负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。最终来确认这种因果关系的存在性，若最终鉴定的结果为医疗行为与患者人身损害之间没有因果关系，则不能认定为医疗事故。
三、举证责任内涵及法律特征
1.举证责任的含义
举证责任（Burden of proof, 又称证明责任）的含义，学术界有不同的理解。
在英美法系，美国学者迈克尔·贝勒斯主张，证明责任包括举证责任和说服责任（即论证责任）。证明责任原则有：举证责任，应由提出争执点的当事人承担，但对方当事人有取得和控制证据的特殊条件而使举证有失公平的情况除外；说服责任，应当由举证的当事人承担。除为避免判决给对方当事人造成更大的道德错误成本而需要更高的标准外，证明证据较为可靠即可。
在大陆法系，一些学者普遍认为，举证责任应包含两方面的含义；一是指主观的举证责任，即提供证据，为当事人的义务。二是指客观上的举证责任，即实质上的结果责任，由不能举证的当事人承担诉讼上的不利后果。
我认为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的精神，我们也可以这样简单地理解为：举证责任是指当事人对自己提出的主张，有提出证据并加以证明的责任。它的内容包括：一是行为责任，就是由谁来举证；二是后果责任，就是举证不能或举证不足的后果究竟由谁来承担。具体包括：当事人对自己提出的主张，应当提出证据；当事人对自己提供的证据应该加以证明，以表明自己所提供的证据能够证明其主张；若当事人对自己的主张不能提供证据或对提供的证据不能证明自己的主张，将可能导致法院对自己的不利判决，即承担败诉的法律后果。
2.举证责任的法律特征
我国的著名法学家、民事诉讼法学的权威学者江伟在他主编的《民事诉讼法学》中，对举证责任的法律特征这样讲述到：
第一，举证责任既是当事人在待证事实真伪不明时所承担的一种不利诉讼结果的风险，也是法院在事实真伪不明时的一种裁判规范。对当事人而言，待证事实真伪不明，一方当事人承担不利诉讼结果的风险，或称之为负担；
第二，举证责任是法律抽象加以规定的责任规范，不会因为具体诉讼的不同或当事人的态度不同而发生变化。证明责任的分配或承担在诉讼发生之前就存在于法律之中。只是在案件的审理中，出现了待证事实真伪不明时，它的作用才表现出来。因此，证明责任是法律预置的规则；
第三，证明责任只有在待证事实真伪不明时才适用。案件事实能够被证实或被证实的不能依据证明责任进行裁判。“真伪不明”的含义是：（1）、该事实属于要证事实，需要证明；（2）、在作出裁判之前，所有证明手段都已经穷尽、法官仍不能判断真伪。“真伪不明”一般指的是案件而不是法律。
换言之，我们可以把举证责任的法律特征简单、通俗地概括为以下四个方面：
首先，举证责任是当事人的责任。当事人包括原告、被告、第三人。
其次，人民法院在这一活动中，只是一个裁判者，并不充当举证责任主体的角色。
再次，举证的对象是在诉讼之前发生的，这是其显著的时间特征。如果证明对象是发生在诉讼活动过程之中，那么这些证据的证明力就受到严重削弱，因为它们可能存在“伪造”的嫌疑。
最后，并非当事人所主张的事实均属于举证责任范围。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》：一方当事人对另一方当事人陈述的事实和提出的诉讼请求明示承认的，众所周知的事实和自然规律及定理，根据法律规定或已知事实能指出的另一件事实，已为人民法院发生法律效力的裁决所确定的事实，已为有效公证书所证明的事实，这些均可以免除当事人的举证责任。也就是说，只有在待证事实真伪不明时才适用举证责任。
四、举证责任“倒置”在医疗侵权纠纷中的适用
从2002年4月1日起，在我国因医疗行为侵权的诉讼中，开始实行举证方式上的改革。患者将不再承担对医疗行为与损害结果的因果关系以及医疗过程有无过错的举证责任，而改由医疗机构来承担。这一转变来源于2001年12月21日公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。其规定为：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系以及医疗过程有无过错承担举证的责任。这与《民事诉讼法》中“谁主张，谁举证”的方式正好相反，即一方当事人提出的主张而由对方当事人承担举证责任。这就是通常被称为的“举证责任倒置”。
1.关于“举证责任倒置”在医疗侵权纠纷中适用的合理性
在医疗行为引起的侵权诉讼中，施行“举证责任倒置”的法理依据，主要是医患双方地位不平等和医患双方的信息不对称，导致患方举证困难。实施新的举证规则后，必将对医疗纠纷诉讼产生重要影响。
根据《民事诉讼法》之规定，人民法院在处理一般的人身损害赔偿案件中，依据举证责任分配的一般原则：即“谁主张，谁举证”。而在医疗事故赔偿的案件中，患者的确存在举证方面的障碍。为平衡当事人利益，更好地实现实体法保护受害人的立法宗旨。自2002年4月1日起实行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对于因医疗行为引起的侵权诉讼确立了“举证责任倒置”的分配原则。有的学者把确立“举证责任倒置”的分配原则的原因归纳为：其根本原因在于医患双方信息不对称，具体表现在三个方面：
首先，医疗服务具有专业性强、技术性高的特点，在通常情况下，患方不可能具备相应的医疗知识，对医疗单位制定的规章制度、诊疗护理常规难以了解，因此无法提出证据证明医护人员在诊疗护理中有过失行为。
其次，诊疗护理虽都有病历记载，但这些病历都在医师或医院的实际控制和支配之中，患者无法接近或获取。即使卫生部在《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》中，对病历的保管与查阅作出过规定，对患方也是大为不利的。
再次，有些情况下，如患者处于无意识状态、死亡等情况，对医疗行为有无过失不可能认知，也就更不可能举证。以上三条理由，最终说明：患者无法窥知医方控制领域内所发生的事件经过，通常处于无证据状态，而医方对于自己领域内所发生的侵权行为，较容易了解真相，也更能接近或占有证据。
综上所述，“举证责任倒置”的规定是公平公正解决医疗诉讼案件的需要，所以最高人民法院的司法解释明确规定将过错和因果关系两项事实实行举证责任倒置是有其合理性的。
2.应当正确识别“倒置”
黄石市人事代理暂行办法
湖北省黄石市人民政府
市人民政府关于印发《黄石市人事代理暂行办法》的通知
黄政发〔2002〕18号
大冶市、阳新县、各区人民政府，各厂矿企业、院校，市政府各部门：
《黄石市人事代理暂行办法》已经市人民政府常务会议讨论通过，现印发给你们，请遵照执行。
二OO二年七月二十二日
黄石市人事代理暂行办法
第一条 为进一步规范人事代理工作，为我市经济建设和社会事业发展服务，根据《省人民政府关于印发〈湖北省人事代理暂行办法〉（鄂政发[2001]74号）精神，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称人事代理，系指经政府人事部门批准的人事代理工作承办机构，按照有关规定，接受各类企业事业单位和个人委托，依法代理有关人事管理、服务工作。未经政府人事部门批准的人才中介机构，不得从事人事代理。
第三条 人事代理服务对象：
（一）对外商投资企业、乡镇企业、民营科技企业、私营企业和改制企业等单位的专业技术人员和管理人员，实行人事代理。
（二）对国有控股企业和事业单位的新增的专业技术人员、管理人员及其他人员，实行人事代理，逐步推行全员人事代理。
（三）律师、会计、审计、资产评估等社会服务机构的专业技术人员和管理人员。
（四）辞职或者被辞退的机关工作人员，企业事业单位专业技术人员和管理人员。
（五）与用人单位终止或者解除劳动、人事关系的专业技术人员和管理人员。
（六）国有控股企业事业单位单位见习期间的高校及中专学校毕业生，暂未落实工作单位的高校、中专学校毕业生。
（七）自费出国（境）留学人员。
（八）自主择业的军队转业干部。
（九）经县级以上人民政府人事部门确认具有技术职称的农村人才。
（十）通过人才市场招聘的各类专业技术人员和管理人员。
第四条 凡在本市行政区域内的各类企业事业单位，可以实行单位委托代理，也可以实行个人委托代理；可以全员委托代理，也可以对部分人员委托代理。
第五条 人事代理工作内容：
（一）协助委托单位制定人才发展规划和人事管理方案。
（二）为委托单位代办各类专业技术人员和管理人员的引进、推荐和招聘业务。
（三）为委托单位代理人事考核、培训、人才素质测评等业务。
（四）为委托人办理有关人才流动手续。
（五）为委托办理人事档案的收集、整理、保管、利用、传递等管理工作。
（六）为委托单位聘用的专业技术人员和管理人员办理聘用鉴证手续。
（七）按照有关规定代收代缴委托单位、个人缴纳的住房公积金等。
（八）为委托单位招收的应届大中专毕业生、研究生办理接收手续和大中专毕业生、研究生见习期转证定级手续。
（九）按照委托代办出具因办理出国（出境）证件所需的相关材料。
（十）为委托人办理档案工资调整和工龄计算核定的有关手续。
（十一）在规定的范围内申报或组织评审专业技术职务任职资格。
人事代理工作承办机构从事上述（四）至（十一）项人事代理业务必须经县以上政府人事行政部门的授权。
第六条 人事代理工作承办机构与代理对象不具有行政隶属关系。人事代理工作实行契约化管理，双方签订协议书，明确各自的权利和义务。
第七条 人事代理和程序：
（一）委托方向人事代理工作承办机构提出书面申请，并提交相应材料：
1、企业委托的，应当提供加盖发照机关公章（或企业登记专用章）的营业执照（副本）及其复印件。
2、事业单位和民办企业等单位委托的，应当提供事业单位登记证或者该机构成立的有效批准文件及其复印件。
3、个人委托的，应当提供能证明本人身份的有效证件及其他证明材料。
（二）委托方填写人事代理专用文书表格：
1、单位委托：填写《单位委托人事代理合同书》和《单位委托人事代理登记表》，编报《委托人事代理人员花名册》，逐人填写《委托人事代理人员登记表》。
2、个人委托：填写《个人委托人事代理合同书》和《委托人事代理登记表》。
（三）人事代理工作承办服务机构审核委托代理单位或个人的资格。
（四）委托方和人事代理工作承办服务机构双方代表签订《人事代理合同书》。
（五）委托方向人事代理工作承办机构移交人事档案并办理有关手续。
第八条 人事代理双方应当认真履行人事代理协议，履行各自的职责与义务。违反人事代理合同的，应当承担违约责任。
第九条 委托人事代理的个人在人事代理期间失业的，用人单位应出具终止或解除人事、劳动关系的相关材料，由市人事代理工作承办机构签署证明意见，经同级劳动保障部门审核后再办理失业登记。
第十条 人事代理人员的档案管理，遵循"集中统一、归口管理"的原则，按照国家和省有关规定办理。
第十一条 人事代理委托管理单位或个人在人事代理期后，仍需办理人事代理的，应在期满前一个月内到人事代理工作承办机构办理协议续签手续，对逾期六十日仍不办理者，人事代理承办机构有权中止其人事代理关系，并以书面形式通知委托管理单位和个人。
第十二条 协议双方任何一方如需中止协议，须提前三十日书面通知另一方。经双方协商后，可解除人事代理关系，协商不成时，双方均可申请人事仲裁。
第十三条 本暂行办法自发布之日起执行。
