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国家发展改革委关于印发2004年流通业结构调整国家预算内专项资金(国债)项目建设实施意见的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 13:30:03  浏览:9585   来源:法律资料网
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国家发展改革委关于印发2004年流通业结构调整国家预算内专项资金(国债)项目建设实施意见的通知

国家发展和改革委员会


国家发展改革委关于印发2004年流通业结构调整国家预算内专项资金(国债)项目建设实施意见的通知

发改经贸[2004]928号



各省、自治区、直辖市及计划单列市、新疆生产建设兵团发展改革委(计委),黑龙江省农垦总局,有关计划单列企业:

为进一步培育大型流通企业,促进流通产业升级和结构调整,我委决定2004年安排一部分国家预算内专项资金(国债),包括中央预算内专项资金(国债拨款资金)和地方预算内专项资金(国债转贷资金)两部分,支持流通业结构调整项目建设。为做好2004年流通业结构调整国家预算内专项资金(国债)项目建设工作,根据国家有关文件精神,我委制定了《国家发展改革委关于2004年流通业结构调整国家预算内专项资金(国债)项目建设的实施意见》(以下简称《实施意见》,见附件一),现印发给你们,请按照执行,并就2004年报送项目的有关事项通知如下:

一、项目条件。各省(区、市)发展改革委(计委)和计划单列企业要严格按照《实施意见》第三章规定的项目条件筛选上报项目。项目建设资金必须全部落实,建设资金不足的项目不能上报。

二、报送材料。上报项目时,需附项目建议书、基本情况调查表(见附件二)、建设资金(含银行贷款意向)筹措证明及项目规划、征地等材料。

三、报送时间。请于6月20日前将有关材料报送我委,我委将按照有关规定确定国家扶持项目名单,下达项目计划(立项),并根据项目银行贷款落实情况、项目审批情况、地方预算内专项资金(国债转贷资金)承诺文件(具体格式见附件三)及项目实施进度下达国家预算内专项资金(国债)投资计划。

附件:一、国家发展改革委关于2004年流通业结构调整国家预算内专项资金(国债)项目建设的实施意见

二、基本情况调查表

三、2004年流通业结构调整项目地方预算内专项资金(国债转贷资金)财政意向承诺表









二○○四年五月二十四日





主题词:流通 项目 意见 通知



附件一:

国家发展改革委关于2004年流通业结构调整

国家预算内专项资金(国债)项目建设的实施意见

第一章 总 则

第一条 为适应国民经济增长对流通产业发展的要求和应对全面开放分销市场面临的挑战,进一步培育大型流通企业,促进流通产业升级和结构调整,国家发展改革委决定2004年安排一部分国家预算内专项资金(国债),支持流通业结构调整项目建设。为做好项目建设工作,根据国家有关文件精神,特制定本实施意见。

第二条 流通业结构调整国家预算内专项资金(国债)项目主要包括:

(一)连锁经营。包括日用消费品、医药、食盐、报刊书籍、音像制品、农业生产资料连锁经营及配送中心。

(二)现代物流。包括为全社会提供专业化服务的物流中心及大型生产企业物流中心。

(三)电子商务。包括大宗商品网上交易市场及地面配套设施等。

(四)大型农产品批发市场。包括大型农产品批发市场交易、冷藏保鲜、加工配送等设施。

(五)农产品大型批发销售及贸工农一体化项目。主要包括农产品储藏、保鲜、加工、物流配送等设施。

(六)农贸市场改超市项目。主要是指大中城市农贸市场改造成连锁超市项目。

第二章 指导思想、目标和原则

第三条 流通业结构调整国家预算内专项资金(国债)项目建设的指导思想是:按照党的十六大和十六届三中全会的要求,以新的科学发展观为指导,以市场为导向,以企业为主体,以发展现代流通方式为重点,促进流通产业升级结构调整,提高流通产业的整体竞争力,促进国民经济持续、快速、健康发展。

第四条 流通业结构调整国家预算内专项资金(国债)项目建设的目标是:提高流通企业的技术水平,完善基础设施,逐步培育一批拥有自主知识产权、主业突出、核心竞争力强的大型流通企业。以进一步扩大流通企业的经营规模,提高流通效率,降低流通成本,实现流通现代化。

第五条 流通业结构调整国家预算内专项资金(国债)项目建设的原则是:

(一)统一规划,合理布局。地方各级政府要加强调查研究,做好流通业发展规划,特别要做好流通设施发展规划,避免盲目扩张和重复建设,杜绝资源浪费。

(二)市场化运作,政府扶持。流通业结构调整国家预算内专项资金(国债)项目,要采取市场运作方式,建设资金主要由企业自行筹措,政府适当扶持。

(三)以改造升级为主,新建为辅。重点扶持流通企业对现有设施进行升级改造,完善功能,提高档次,适当支持新建项目。

(四)突出重点,讲求实效。集中力量重点扶持大型流通企业,培育一批具有国际竞争力的大型流通企业集团。

(五)鼓励应用现代流通方式。鼓励流通企业发展连锁经营、现代物流、电子商务等现代流通方式,推动流通现代化。

(六)优先解决农产品流通问题。优先扶持一批重点农产品批发市场和农产品大型批发销售及贸工农一体化项目建设,促进农产品流通。

(七)与企业改革、改组相结合。优先扶持已经完成改制、重组的流通企业。

第三章 项目条件

第六条 项目条件

(一)连锁经营。连锁企业在同行业中有自主品牌,销售额大,经济效益好。2003年零售额10亿元以上(西部地区的连锁企业及经营农业生产资料的连锁企业销售额分别在5亿元和2亿元以上)。

(二)现代物流。服务范围辐射全省(区、市)或省(区、市)内部分地区,年吞吐量5万吨以上或日处理商品5万件以上。

(三)电子商务。项目有较好的市场前景和严格的交易规则,交易额在2亿元以上。

(四)大型农产品批发市场。项目条件参见《国家发展改革委关于印发2004年农产品批发市场中央预算内专项资金(国债)项目建设实施意见的通知》(发改经贸[2004]927号)第四章。

(五)农产品大型批发销售及贸工农一体化项目。销售额1亿元或出口经营额3000万美元以上。

(六)农贸市场改超市项目。连锁超市数量50个以上,年销售额1亿元以上。

第七条 项目法人条件

(一)企业具有合理的经济规模,近三年经济效益较好,具有较强的资金筹措和经营能力,基本建立现代企业制度。

(二)银行信誉等级达到AA级及以上,资产负债率60%以下,无环保遗留问题。

第八条 其它条件

(一)项目应符合当地国民经济发展规划和城市总体规划以及有关政策法规,具有优越的地理位置和良好的交通运输条件。

(二)项目建设资金全部落实,具有较好的经济效益和社会效益。

(三)地方政府要在资金、规划、征地、税费等方面给予优惠政策。

第四章 扶持方式、标准和使用要求

第九条 扶持方式、标准

(一)流通业结构调整国家预算内专项资金(国债)项目的扶持方式为用国家预算内专项资金(国债)对项目的固定资产贷款给予两年贴息。

(二)对中央直属企业和其控股企业全部安排中央预算内专项资金(国债拨款资金);对地方企业,搭配安排中央预算内专项资金(国债拨款资金)和地方预算内专项资金(国债转贷资金)。中央预算内专项资金(国债拨款资金)和地方预算内专项资金(国债转贷资金)的比例为:东部地区1:2,中部地区1:1,西部地区2:1。对地方承担的地方预算内专项资金(国债转贷资金),需由项目所在省(区、市)财政厅(局)与发展改革委(计委)联合出具承诺文件。

第十条 使用要求

(一)项目单位对国家预算内专项资金(国债)必须专款专用,单独建帐核算,国家预算内专项资金(国债)只用于支付银行固定资产贷款利息,企业不得挪作他用。

(二)国家预算内专项资金(国债)在财务处理上,对于在建项目冲减工程成本,对于竣工项目冲减财务费用。

第五章 项目申报、审批及资金下达

第十一条 各省(区、市)发展改革委(计委)和计划单列企业根据本实施意见规定的项目范围及条件,在规定的时间内将需要国家扶持的项目建议书等有关材料上报国家发展改革委。

第十二条 国家发展改革委负责对各省(区、市)发展改革委(计委)和计划单列企业上报的项目进行评审,下达流通业结构调整国家预算内专项资金(国债)项目计划。列入项目计划的项目视同立项。

第十三条 各省(区、市)发展改革委(计委)和计划单列企业根据国家发展改革委下达的项目计划,组织工程咨询甲级单位编制项目可行性研究报告。同时,要帮助落实建设资金,做好项目规划、征地、环保等前期工作。

第十四条 项目建设资金包括项目资本金、银行贷款、地方政府配套资金及其它资金等。项目资本金比例须符合国家有关规定,需提供企业年度审计报告(有现有资产作价的,需有相应的资产评估报告)及董事会决议;银行贷款按承贷银行的权限,由承贷银行出具正式承诺文件;地方政府配套资金需由地方政府或财政、计划等部门出具正式承诺文件;招商引资、合资、参股等其它资金也需按照相关规定出具相关证明材料;有投资人出资的,要出具投资人的年度审计报告及董事会决议。

第十五条 各省(区、市)发展改革委(计委)和计划单列企业根据项目规划、征地、环保等前期工作和建设资金落实情况,将项目可行性研究报告及项目规划、征地、环保和建设资金等相关材料上报国家发展改革委。项目可行性研究报告审批暂按现行有关规定办理,限额以上投资项目由国家发展改革委审批;限额以下投资项目,经国家发展改革委审查具备条件后,由有关省(区、市)发展改革委(计委)或计划单列企业审批。投资体制改革方案出台后,有关办理程序再做调整。

第十六条 项目可行性研究报告批准完成后,除中央企业和中央控股企业项目外,地方项目均应由项目所在省(区、市)财政厅(局)与发展改革委(计委)联合出具地方预算内专项资金(国债转贷资金)承诺文件。

第十七条 各省(区、市)发展改革委(计委)和计划单列企业要定时监督检查项目建设情况,在项目投资完成总投资的50%后,向国家发展改革委上报国家预算内专项资金(国债)申请报告。国家发展改革委根据项目银行贷款落实情况、项目审批情况、地方预算内专项资金(国债转贷资金)承诺情况及项目实施进度下达国家预算内专项资金(国债)投资计划。

第六章 组织实施

第十八条 建立专家咨询制度。国家发展改革委聘请有关技术、经济、投资等方面的专家,对各地上报的项目方案进行评估论证。

第十九条 建立项目建设资金落实责任制。各省(区、市)发展改革委(计委)和计划单列企业负责上报项目建设资金的落实工作。国家发展改革委下达项目计划(立项)后,凡建设资金不能如数及时到位的,国家发展改革委将不安排国家预算内专项资金(国债)。

第二十条 实行招标采购制度。流通业结构调整国家预算内专项资金(国债)项目的勘察设计、工程监理、施工安装及主要设备采购,须经过招标确定。

第二十一条 建立健全财务管理制度。各项目单位要严格按照财政部有关规定及现行基本建设财务管理制度,使用和管理国家预算内专项资金(国债),建立健全财务管理制度,自觉接受财政、审计部门的检查监督和重点项目稽察。各省(区、市)发展改革委(计委)和计划单列企业要定期对国家预算内专项资金(国债)的使用情况进行监督、检查,并于每季度末向国家发展改革委报告项目执行情况。

第二十二条 建立项目稽察制度。在项目实施过程中,国家发展改革委将会同有关部门加强对国家预算内专项资金(国债)使用的稽察。一经发现弄虚作假、截留挪用国家预算内专项资金(国债)等问题,除将截留的资金全额收缴中央财政外,立即停止该项目所在省(区、市)或计划单列企业资金的拨付,并进行全面核查,追究有关人员的责任。

第二十三条 实行竣工验收制度。流通业结构调整国家预算内专项资金(国债)项目建设完成后,项目所在省(区、市)发展改革委(计委)和计划单列企业负责组织竣工验收。国家发展改革委将组织部分限额以上投资项目的验收。未经验收或验收不合格的,不能交付使用。

第七章 附 则

第二十四条 国家发展改革委将根据流通业结构调整国家预算内专项资金(国债)项目的实施情况,对第三章提出的项目条件每年进行调整。

第二十五条 各省(区、市)发展改革委(计委)和计划单列企业可根据本地区(企业)的实际情况,参照本实施意见制定流通业结构调整国家预算内专项资金(国债)项目建设实施细则。



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汕头市企业信用信息采集管理办法

广东省汕头市人民政府


汕头市企业信用信息采集管理办法

(汕头市人民政府令第56号,已经2002年4月22日市人民政府第六十次常务会议审议通过,现予公布,自2002年6月1日起施行。二00二年四月二十四日)




  第一条 为规范企业信用信息采集活动,推动企业信用制度建设,增强企业信用观念和信用风险防范意识,促进经济和社会发展,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内企业(包括各类社会中介机构,下同)信用信息的采集活动,适用本办法。
  第三条 本办法下列用语的含义是:
  (一)企业信用信息,是指企业的商业信用记录以及对判断企业信用状况有影响的其他信息。
  (二)企业信用信息采集,是指企业信用信息征信机构采取本办法第九条规定的方式,将分散在社会有关方面的企业信用信息,进行采集、分类、整理、储存,形成企业信用信息数据库的活动。
  (三)征信机构,是指依照本办法批准成立,采集企业信用信息,向企业信用信息使用人提供服务的法人组织。
  (四)信息提供单位,是指依照与征信机构的约定依法向征信机构提供企业信用信息的国家机关、社会团体和企业事业单位。
  第四条 任何组织从事企业信用信息的采集活动,须经汕头市人民政府批准,并依法办理工商注册登记。
  第五条 汕头市人民政府批准成立信用征信监督机构,负责企业信用信息采集活动的监督和管理。
信用征信监督机构的组成、职责由汕头市人民政府另行规定。
  第六条 工商、税务、审计、公安、法院、仲裁、公证、技术监督、金融机构和海关等其他行政管理部门和单位,应当按照各自职责,支持征信机构采集企业信用信息,并为其采集活动提供便利。
  第七条 征信机构采集企业信用信息应当征得该企业的同意,但依法公开的企业信用信息除外。
  第八条 征信机构采集的企业信用信息包括下列内容:
  (一)企业基本情况:名称、法定代表人姓名、住所、注册资本、经营(业务)范围,税务登记证号、核算方式、行业、税务登记验证和换证情况,纳税人性质和税务管理状态,年检情况,进出口经营资格和企业类型,专业技术人员人数,全国组织机构代码等。
  (二)企业经营和财务状况:主要产品(业务)、年销售(营业)收入、年纳税总额、年纳税入库总额。
  (三)企业资信情况:重合同守信用资料,资质认证,资格认定,金融机构对企业的信用评级情况。
  (四)企业荣誉记录:重大奖励,驰名、著名和重点保护商标资料,企业或其法定代表人荣誉记录。
  (五)企业不良记录:走私、逃骗套汇、偷逃骗抗税、制假贩假、出具虚假资信证明材料、恶意逃废债务、利用合同诈骗等违法情况,以及有违法行为受行政处罚记录。
  (六)企业同意采集或者法律、法规未禁止采集的其他信用信息。
  第九条 征信机构采集企业信用信息,可以采取以下方式:
  (一)通过合法、公开的渠道获取;
  (二)通过企业自愿提供本企业信用信息的渠道直接获取;
  (三)依法或按照合约,从政府有关部门或单位以及其他信息提供单位获取。
  第十条 企业信用信息采集的方式由征信机构与信息提供单位书面约定。
  征信机构与信息提供单位的约定应当报信用征信监督机构备案。
  第十一条 信息提供单位应当按照约定向征信机构提供企业信用信息,并对其所提供信息的合法性、真实性负责。
  第十二条 征信机构采集企业信用信息应当遵循合法、客观、真实、公正的原则,保持信息提供单位所提供信息的完整性,不得有选择性地采集企业信用信息。
  第十三条 征信机构和信息提供单位及其工作人员对采集、提供的企业信用信息应当保密,不得擅自向第三人泄露。
  第十四条 征信机构采集的企业信用信息应当是合法、有效、真实的数据或文字资料。
  不具备前款规定或未确定的影响企业信用状况的信息不得采集。
  第十五条 企业认为征信机构采集的本企业信用信息与事实不符的,有权要求征信机构更正,并提供有关资料。
  征信机构对企业的更正要求,应当自受理之日起10日内进行核实,并做出更正或不予更正的书面答复,不予更正的,应当说明理由。
  第十六条 征信机构采集企业信用信息应当通过专用网络传输,不得利用公众互联网进行。
  征信机构通过专用网络接受、传输企业信用信息时,发现有错误的,应当及时告知信息提供单位予以纠正。
  第十七条 征信机构应当对企业信用信息数据库系统和资料进行维护和管理,并根据采集的信息及时更新企业信用信息数据库。
  第十八条 征信机构可以长期保存所采集的企业信用信息。但企业重大违法记录的保存期限最长不得超过两年。法律、法规另有规定的除外。企业信用信息的保存期限自该信息被披露之日起计算。
  企业已改正其重大违法行为的,经有关行政管理部门确认,征信机构应当及时采集并更新原有纪录。
  第十九条 违反本办法,有下列行为之一的,有关责任单位和个人应当依法承担法律责任:
  (一)征信机构及其工作人员违反保密义务,擅自泄露所采集的信息的;
  (二)征信机构利用所采集的企业信用信息从事征信业务以外的活动的;
  (三)征信机构擅自修改信息提供单位提供的信息的;
  (四)企业或信息提供单位因提供不真实信息侵害他人合法权益,造成经济损失的。
  第二十条 本办法自2002年6月1日起施行。

汕头市人民政府办公室        

二○○二年四月二十五日


电子商务商业方法软件可专利性分析

李红军


摘要:电子商务随着互联网的发展而迅速发展,因之,作为电子商务基础的商业方法软件是否具有可专利性成为世界范围内讨论的话题,对此,美国,欧盟,加拿大和日本等国家总体上均倾向于对电子商务商业方法软件给于专利保护,但在我国现行的专利制度中,电子商务商业方法软件被排除在专利保护之外。笔者认为,随着电子商务在我国的飞速发展,各公司对其拥有的商业方法软件提起专利保护的要求也会越来越强烈,因此给与电子商务商业方法软件专利保护是十分必要的,应当对符合专利实质条件的电子商务商业方法软件授予专利,以促进电子商务的发展。

关键词:电子商务商业方法软件 可专利性

前 言
自从1998年美国在State Street Bank &Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc 1案中确认对商业方法发明给予专利保护之后,有关商业方法专利的问题就已经在世界范围内引起了广泛的关注和讨论,而2000年3月美国亚马逊网络公司(Amazon.com)取得了一项名为“加盟项目”(Affiliates program)的专利(美国第602194号专利)后,关于商业方法的专利性问题的讨论延伸到电子商务领域,引起了强烈的反响,商业界普遍担心获得专利权的公司会利用这一“垄断权”胁逼其他电子商务经营者,知识产权界则认为这一授权严重地冲击了传统的专利法制度。但授与电子商务商业方法软件专利权的趋势没有因为人们的担忧而停止,这一趋势中蔓延到欧盟,加拿大和日本等众多国家。
在我国,2000年9月15日由我国台湾省申请人叶树滋提出的名为“网络视讯购物的方法”的00124805.7号发明专利申请、2001年4月28日由韩国三星电子株式会社提出的名为“英特网购物中心服务器及其购物信息提供方法”的01117406.4号发明专利申请以及2002年7月24日由我国台湾省申请人卢彦甫提出的名为“电脑网际网络经营商品销售方法”的00121467.5号发明专利申请,尽管这些专利申请尚未的到授权,但笔者认为,我国是否应该给与电子商务方法软件软件专利保护的问题已经迫在眉睫。
由于电子商务方法软件主要表现于计算机程序,因此本文主要从电子商务商业方法软件这一视角入手,对其专利性的必要性等问题进行分析。
给与电子商务商业方法软件专利保护的必要性
这种必要性首先是由于我国现有知识产权制度不足以对电子商务商业方法软件进行彻底的保护;
电子商务的商业方法或者运营方法,其表现形式是计算机程序,因此这种商业方法发明实际上又常常同时是计算机程序形式的发明;依照我国现行的知识产权法律制度,我国对计算机软件采取版权模式予以保护,这种模式的所以被选择的原因很多,其中至少是因为版权保护是自动保护,这意味着计算机程序一旦完成就可以自动得到保护,同时,通过TRIPS等一些国际条约的规定,计算机程序作为版权的客体可以在成员国范围内自动得到保护,这比通过专利保护逐个国家的申请要便捷得多。
但是,版权保护对于计算机程序是有局限性的,版权保护的是一种表达方式,而计算机程序产品的目的是增强该计算机程序所运行的计算机的功能(或者其他目标)。但对于计算机软件,吸引客户的是计算机程序的功能,功能上的差别远比表达更为重要。而版权制度恰恰在保护功能这一点上无能为力,因为版权制度仅仅禁止他人未经许可对权利人的计算机程序进行复制,侵权人完全可以避开直接的复制行为,只对权利人的计算机程序的功能进行分析,然后重新编写一个与之功能相同的程序或者竞争的计算机程序,对于这种侵占软件权利人利益的行为,版权制度不能发生任何保护作用。
在实践中,特别是在计算机程序企业中,这种发现计算机程序的功能而通过重新编写程序来避开复制的限制行为是很容易实现的。有关学者的调查结论也肯定了这一点。
尽管计算机程序开发企业可以不公开源代码来保护计算机程序背后的创意和算法,从而使计算机程序的使用人无法通过反向工程发现其中的算法。但是,这并不能根本解决问题,因为随着开放源代码的呼声越来越高,计算机程序开发企业被迫公开算法是大势所趋,同时,对于大部分程序来讲,只要根据程序的运行结果和实现的功能便可以推测出其数学算法,通过重新编写程序来实现相同的结果或者功能。
通过前述分析可以明显看出,电子商务商业方法软件作为一种程序,通过版权的模式进行保护并不能带给权利人真正的安全。
其次、由于美国、欧盟、加拿大和日本等众多国家已经对电子商务商业方法给于专利保护,这实际上给我国从事电子商务的企业带来巨大的法律风险,这种法律风险反过来要求建立我国的电子商务商业方法专利保护制度;
网络经济无地域限制,电子商务更是跨越时空,这使得传统上专利保护的“属地主义”原则正在面临挑战。美国是网络经济最发达最集中的地区,也是"B to B""B to C"等电子商务模式的发源地。随着大量的电子商务的商业方法在美国获得专利保护,必然对全世界的电子商务发展产生微妙而深远的影响。其结果很可能导致国际上有关电子商务的专利侵权诉讼日益增加,使得他国电子商务的经营者充满法律风险。例如前述亚马逊公司取得了“一点通”(One click ordering)专利,其所覆盖范围实际上远超美国国界,在因特网上,只要经营网络零售业务的公司所应用的销售方法软件表现出与之相同或近似,都可能成为被诉对象。目前我国电子商务虽处于迅速发展之中,但无论是"B to B"还是"B to C"等模式,很多是照搬或模仿美国的商业方法,其中潜在法律风险不言而喻,加入WTO之后,此种风险系数越加放大。
这种风险要求我国在电子商务商业方法的保护上采取与其他国家相同的立场,这一方面是为了促使我国电子商务企业随时注意美国、日本等国在电子商务商业方法上所申请的专利,从而防范可能的风险,另一方面也是为我国企业在全新的领域获得自主知识产权创造新的契机,从而促进我国电子商务的健康发展。
电子商务商业方法属于专利客体
在我国,依照《专利法》第2条的规定,专利的客体包括发明、实用新型和外观设计三种。其中实用新型和外观设计均不对方法提供保护。显然,如果电子商务商业方法软件希望获得专利保护,只能通过申请方法发明专利来实现。
然而,依照《专利法实施细则》第2条第1款的规定,专利法所称发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。由该定义可以看出,我国专利法对于发明专利客体的界定,注重的是其技术性,具体地说,该拟专利的客体必须属于技术领域(technical field )、具有技术性质(technical character)、可以解决某个技术问题(technical problem),并必须具有技术特征(technical features)。抽象观念、自然法则、物理现象等不能获得专利,艺术、图像、仅仅是数据和资料的排列的数据库也是如此。
这种注重客体技术性的倾向还表现在专利法第25条第1款第2项和《专利审查指南》规定中,根据《专利审查指南》的定义,智力活动,是指人的思维运动,它源于人的思维,经过推理、分析和判断产生出抽象的结果,或者必须经过人的思维运动作为媒介才能间接地作用于自然产生结果,它仅是指导人们对信息进行思维、识别、判断和记忆的规则和方法,没有采用技术手段或者利用自然法则,也未解决技术问题和产生技术效果,因而不构成技术方案,组织、生产、商业实施和经济等管理的方法及制度属于智力活动的规则和方法。
笔者认为,《专利法》和《专利审查指南》的前述界定背离了发明专利客体的主要特征,电子商务商业方法软件要获得专利保护,必须突破或者修正现行专利法对发明专利客体的界定。
众所周知,专利制度下的专利权与物权制度下的所有权尽管都是具有对世性的绝对权利,但两者的制度目的完全不同,所有权的制度目的在于保障权利人对物的占有进而促进物之利用,而专利权的制度目的在于以公共财富补偿开发人的开发成本并刺激开发人的创造欲望,从而鼓励技术创新,因此,专利制度的本质在于如何平衡开发人的利益与社会公众的利益,故而专利制度与所有权不同,没有多少道德或者政治制度的色彩,完全是一种技术性的利益分配机制,严格的说,它本身并没有保护什么。因此,我们可以认为,某项发明作为客体获得专利,并不是因为该发明本身的技术性特征,而是因为该发明具有产业上的实用性、该发明的公开能够给社会带来利益,所以社会应当向发明人支付报酬。
综上所述,笔者认为,专利法和《专利审查指南》关于发明专利的界定在强调发明专利客体技术性特征的同时,偏离了发明专利的制度目的,有逐末舍本之嫌, 应当予以修正,实现从发明专利审查的重点从“技术性”转向“实用性”的转化。
但是,需要特别指明的是,这种转化仅仅是重点的转移,而不是彻底否认发明专利的技术特征,只有具备计算机程序的电子商务商业方法才能成为可专利的客体。纯粹的商业方法与智力活动和抽象思想一样,都不应该给予专利保护,因为专利制度不应该限制人的智力活动和思考能力,不应该限制人类创新的基础和源泉。

电子商务商业方法软件构成专利的实质要件分析
在确定一件商业方法软件发明属于专利法保护的客体之后,能否授予其专利权,取决于该商业方法本身的新颖性、创造性和实用性,这里需要说明的是,由于互联网地域非地域性,任何商业方法专利权所覆盖的范围都大大超出了一国的本土,谁掌握了专利谁就掌握了电子商务经济的主动权,就控制了现存的或者潜在的市场利益,也就同时掌握了电子商务的未来。因此商业方法的专利保护不仅仅是一个法律的问题,它的背后潜藏着巨大的经济利益,追求此种利益的最大化和经济扩张正是目前专利大国扩大商业方法软件专利的深层原因。因此,相对于美国这样的专利大国,我国在授予电子商务商业方法软件专利时必须提高 “入门台阶”,严订审核标准,以免授权过多过泛而妨害我国电子商务的发展,只有具有实际应用价值、高度创新且已表现为计算机程序的商业方法才可授予专利。
(一)、新颖性
新颖性(Novelty)的概念一般都是从反面来进行定义的,即指一项发明是现有技术中没有的,依照《专利法》第22条第2款的规定,我国对专利新颖性判断采用“混合新颖性”标准。但鉴于电子商务运营无国界的特点,如果仍然采用“混合新颖性”标准,将无法准确判断电子商务方法软件的新颖性。因此,笔者认为,在判断商业方法软件专利的新颖性时,应该参照澳大利亚等国家的规定,采用“绝对新颖性”标准,即该专利申请“在世界范围内未以文字公开过、在本国未通过使用而公开的发明,视为具备了新颖性。”
(二).创造性
创造性(Inventiveness),又称为非显而易见性,依照我国《专利法》第22条的规定,发明的创造性是指与是指同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步,而依照欧盟、美国和日本三方专利局的第18次技术会议的一致认识,已被人们实施了的公知的商业方法只能做通常的自动化处理得到的发明不具有创造性。
根据上述界定,判断某项电子商务商业方法专利是否具有创造性,是通过和现有技术相比较来进行的。因此,在先技术的检索在商业方法软件申请的审查上有举足轻重的意义,它是决定一项发明能否通过创造性审查的第一步,然而,“在先技术”资料的缺乏和判断上不统一成为商业方法软件专利审查的严重障碍。
就美国目前所授予的商业方法专利来看,这些商业方法本身在现实生活中早已存在, 专利权人只不过最先把其应用于网络空间而已,其新颖性与创造性令人怀疑。
同时目前实现“在先技术”的统一标准尚存在困难,尽管商 业方法以前就已被人们使用,但并没有被充分记载,专利局有时很难找到这个领域的文 献;
为了解决这个难题,美国国会通过特别法案,向专利局追加拨款,建立这一数据库,而日本专利局也于1997年建立了一个计算机软件数据库。在2000年欧盟、美国和日本三方专利局的第18次技 术会议上,如何实现商业方法软件“在先技术”的高效检索已经正式列入了解决的日程, 三方专利局正在寻求一种可以执行的审查指南以适应三国的专利制度同时也兼顾其他国家。
(三).实用性
实用性(Utility)主要是指能够在产业上应用并具有实际的效果。实用性应该是商业方法软件专利的三性要求中最容易符合要求的,因为计算机软件本身带有工具性,一个软件除非是完全脱离实际,无法应用在商业上,否则就应该视为具有了实用性。

结 论
通过前述分析,我们认为,对于因特网上电子商务商业方法软件给予专利保护,尽管争议甚大,甚至可能会产生一定的负面影响,但它符合专利制度的宗旨,可以刺激和推动电子商务的发展,具有可专利性。
但是,我们要再次强调的是,在给与电子商务商业方法专利保护的同时,应当持谨慎的态度,应当否定纯粹商业方法发明的可专利性,尽管我们认为专利制度不应当局限于对有关技术的发明创造给予保护,但是专利制度毕竟一直是在技术环境中发展起来的法律制度,这种制度必然已经带有技术性的特点,因此,纯粹商业方法发明与这种制度相去甚远,不能给于专利保护。
参考文献:
Ronald J. Mann, The Myth of the Software Patent Thicket: An Empirical Investigation of the Relationship Between Intellectual Property and Innovation in Software Firms, American Law & Economics Association Annual Meetings, 21-22.