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浅析徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪对象

吉林铁路运输法院 张建国

　　[摘 要] 徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪对象应该是刑事案件,即包括犯罪嫌疑人已经确定的刑事案件,也包括犯罪嫌疑人尚未确定的刑事案件,理由在于(1)从《刑法》第四百零二条条文规定上看，并未将“刑事案件”排除在“不移交”的对象之外。(2)从犯罪嫌疑人与刑事案件的关系上看,二者是相互依存、不可分割的。(3)从社会危害性的角度来看,不移交犯罪嫌疑人与不移交刑事案件并无二致。


　　《刑法》第四百零二条规定“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑”。最高人民法院和最高人民检察院分别通过司法解释将该条规定的犯罪罪名确定为“徇私舞弊不移交刑事案件罪”。从此罪名上看，似乎本罪的犯罪对象即行政执法人员不移交的对象为“刑事案件”是没有疑问的。然而，在司法实践中，对本罪的犯罪对象的界定出现了较大争议，主要有两种观点：第一种观点认为本罪犯罪对象只能是犯罪嫌疑人，没有犯罪嫌疑人的案件不是本罪对象；第二种观点认为本罪犯罪对象是刑事案件，不仅包括有犯罪嫌疑人的刑事案件，也包括犯罪嫌疑人未确定时的刑事案件。对本罪犯罪对象的界定直接影响了罪与非罪的认定。因为在很多情形下，刑事案件虽然存在，但犯罪嫌疑人却不在案或尚未确定，而本罪犯罪嫌疑人即行政执法人员却实施了“徇私舞弊不移交”的行为。以第一种观点来判断，此种情形因不具备本罪所要求的犯罪对象，不能构成犯罪。显然从条件限制角度来看，第一种观点较这第二种观点要严；从打击广度来看第一种观点较之第二种观点要窄。有人认为，应以从严把握的原则而采纳第一种观点，也有人认为应从有利于打击犯罪角度而采纳第二种观点。笔者认为，这些看法都有失偏颇。确定徇私舞弊不移交案件罪的犯罪对象应本着罪刑法定的原则，从《刑法》第四百零二条的条文规定的逻辑结构中归纳总结出本罪的犯罪对象。
　　行政执法人员在执法过程中对自己所处理的违法行为是否是犯罪行为应否追究刑事责任是应予知晓的，是必备的判断能力。而其处理对象确实存在着两种形式，一是被证明实施了犯罪行为的犯罪嫌疑人，例如，被群众扭送的盗窃犯罪分子；二是犯罪嫌疑人不能确定的刑事案件，例如，丢失数额巨大钱款的失主的报案。当行政执法人员徇私舞弊分别不移交上述两种处理对象时，能否认为，前种情形构成犯罪，而后种情形不构成犯罪呢？笔者认为不能，赞同第二种观点，即本罪的犯罪对象是刑事案件，理由有以下三点。
　　一、从《刑法》第四百零二条条文规定上看，并未将“刑事案件”排除在“不移交”的对象之外。
《刑法》第四百零二条对“不移交”的对象使用了省略语，省去了“的”字后面的被修饰词，因而产生了“犯罪嫌疑人”与“刑事案件”之争。第一种观点认为应当移交司法机关追究刑事责任的对象只能是犯罪嫌疑人，因为只能对犯罪嫌疑人追究责任，而不能对案件追究责任，并且，本罪立法本意是行政执法人员徇私舞弊故意违背事实和法律，对严重违法犯罪行为，本应移交司法机关追究刑事责任，而以行政处罚代替刑罚或者出于地方保护主义为徇单位私利对犯罪人网开一面，予以纵容包庇等等。此观点认为“的”字后面省略的是“犯罪嫌疑人”，而且认为只有这样一种选择。笔者认为，立法本意只能体现在法律条文中，不能到法律规定之外去寻找。虽然追究刑事责任的对象是人，但在此条文规定中将“对依法应当移交司法机关追究刑事责任的”做为对“刑事案件”的限定条件，亦无不可，即省略语为“刑事案件”，从此并不能推导出对“案件”追究刑事责任之意。在刑事案件中，有的案件需要追究刑事责任，有的案件不需要追究刑事责任。本罪的犯罪对象就是需要追究刑事责任的案件。
　　另外，还应当对追究刑事责任做正确理解。追究刑事责任并不单单指对被告人定罪量刑、执行刑罚，而是指从立案侦查、确定、查获犯罪嫌疑人到对其审判、执行刑罚的一个动态的、完整的过程。从没有犯罪嫌疑人到确定、查获犯罪嫌疑人，是追究刑事责任的应有内容。而第一种观点显然是对之进行了片面的、静止的理解。我国《刑事诉讼法》对立案条件的规定即“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”证明了这一点。因为立案条件并不要求有明确的犯罪嫌疑人，立案就说明追究刑事责任的活动已经开始。
因此，笔者认为，在《刑法》第四百零二条的逻辑结构所体现的内涵，并未排除“刑事案件”做为“不移交”的对象。由于刑事案件对犯罪嫌疑人的包容关系（下面将予以阐述），应当将本罪犯罪对象表述为“刑事案件”即可。需要强调的是，对刑事案件的不完全移交，如移交多人的共同犯罪案件或者多起犯罪事实的案件时，只移交部分犯罪嫌疑人或部分犯罪事实，而徇私舞弊对另一部分犯罪嫌疑人或犯罪事实不予移交，此种情形，仍属不移交刑事案件。
　　二、从犯罪嫌疑人与刑事案件的关系上看，二者是相互依存、不可分割的。
犯罪嫌疑人和刑事案件都是刑事诉讼法上的概念。在行政执法过程中的犯罪嫌疑人是指有证据证明实施了犯罪行为的人，刑事案件是指通过有关证据证明发生了犯罪事实需要追究刑事责任的案件。犯罪嫌疑人与刑事案件的区别在于证明为犯罪嫌疑人的证据重在证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为；而证明刑事案件存在的证据重在证明发生了犯罪事实。二者的联系在于有犯罪嫌疑人就存在相应的刑事案件，即犯罪嫌疑人必然存在于刑事案件之中，相反，存在刑事案件却未必有确定的犯罪嫌疑人。因为立案的条件是“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”，查清事实，确定犯罪嫌疑人正是刑事诉讼的目的所在。因此，所谓无犯罪嫌疑人的刑事案件是指处于受案或立案阶段的刑事案件。在刑事案件的查清或终结之时，必然要有明确的犯罪嫌疑人（经查无犯罪事实或犯罪嫌疑人无法确定的除外）。
　　从二者的关系可以看出，犯罪嫌疑人被包容在刑事案件之中，犯罪嫌疑人是刑事案件的主体，有些刑事案件即使暂时没有犯罪嫌疑人，但并非说可以不具备犯罪嫌疑人，只是尚未确定而已，刑事案件在客观上是必然要存在犯罪嫌疑人的。因此，行政执法人员对刑事案件的不移交，实质上也是对犯罪嫌疑人的不移交。
　　三、从社会危害性的角度来看，不移交犯罪嫌疑人与不移交刑事案件并无二致。
行为的社会危害性的大小是是否应受刑法调整的决定性因素。让我们来衡量一下不移交犯罪嫌疑人与不移交刑事案件的社会危害性孰大孰小。即衡量不移交犯罪嫌疑人尚未确定的刑事案件的社会危害性是否小于不移交犯罪嫌疑人的社会危害性。例如，行政执法人员徇私舞弊，以罚代刑，将犯罪嫌疑人只作罚款处罚，使其免于被追究刑事责任，从犯罪嫌疑人的角度其实质是仅受到较轻处罚而未受应当的处罚。而行政执法人员徇私舞弊对于犯罪嫌疑人未确定的同样的刑事案件不移交却是使作案的犯罪嫌疑人完全逃避了处罚，未受任何处罚，其社会危害性应该说至少不轻于前面的情形。而且，有些案件虽然犯罪嫌疑人未到案或不明确，由于行政执法人员对其管辖区域较为熟悉，可能明知犯罪嫌疑人是谁，出于徇私动机，其完全可以不去查清事实，不移交案件，这样的情形与不移交刑事案件无任何区别。如果将本罪的犯罪对象界定于犯罪嫌疑人，必然使本案（渎职案件）犯罪嫌疑人故意模糊或隐瞒原案犯罪嫌疑人，不移交刑事案件，从而逃避追究刑事责任。任何法律规定，其宗旨都是使同类性质、同样社会危害性的行为得到无一例外地追究刑事责任，不能由于所用词语的原因而使部分行为得以规范，部分同质行为得以规避，在立法精神的指导下对法律条文进行同一的理解或解释是十分必要的。
　　另外，将本罪的犯罪对象理解为刑事案件还有着法律上的依据，最高人民检察院的司法解释《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》将徇私舞弊不移交刑事案件罪定义为“行政执法人员徇私情、私利，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件，不移交司法机关处理，情节严重的行为”。同时规定其立案标准为“涉嫌下列情形之一的，应予立案：(1)对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；(2)3次以上不移交犯罪案件，或者1次不移交犯罪案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的；┅┅”在此司法解释中曾多处提及不移交对象时所用词语为“刑事案件”或“犯罪案件”。从此规定可以看出，只要是行政执法人员徇私舞弊，对应移交司法机关追究刑事责任的刑事案件不移交，情节严重的，即可构成本罪，而不论犯罪嫌疑人是否确定。





2005年5月23日


作者姓名：张建国
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刑法修正案(八)和2012年颁布的新刑事诉讼法都作出了社区矫正的相关规定。而社区矫正及其法律监督各项实践早在此之前就在中央有关机关的指导下渐次展开。因此，考察其历史演进与域外发展殊为必要。

一、监外执行法律监督:清末、民国时期

1911年《大清新刑律》首次引入缓刑制度，但是，随着清王朝的覆灭，该法未能真正实施，从而使中国人丧失了正面直接感受缓刑制度的机会。清光绪三十二年(1906年)制定的被誉为“中国历史上第一部专门的法院组织法”《大理院审判编制法》第12条就规定了“检察官监视判决后正当施行”的职责。1909年，清王朝建立现代检察制度，在各级审判衙门内附设检察机关，依次为总检察厅、高等检察厅、地方检察厅和初级检察厅。检察机关的主要职能是:实行搜查处分;提起公诉;监督审判的执行;作为诉讼当事人或公益代表人履行特定事项等。按照清政府《各级审判庭试办章程》规定，监视判决的执行也是检察机关的职能之一。清朝政府被推翻后，孙中山领导南京国民政府仿效日本建立模范监狱，进行监狱改良，实行缓刑、假释、监外执行等制度，随后的民国政府相继颁布《中华民国监狱规则》(1913年)《假释管理规则》(1913年)、《出狱人保护事业奖励规则》(1913年)、《重病犯保外就医治疗办法》(1914年)等法律法规。尽管国民党当局大量借鉴和移植日本的刑罚制度，改良监狱，改善给养、卫生、教育和劳作条件等，但没有真正吸收西方国家刑罚制度中矫正的理念，社区处遇的现代行刑理念并未形成。1948年国民党政府起草制定的《监外执行条例》规定，宣告或者执行徒刑之犯人，认为以在监外执行对其改造收效更大者，得经法院院长及首席检察官之核准，改为监外执行。在国民党一党专政时期，检察官刑罚执行监督权力加强，检察官掌握刑事判决执行的指挥权。

二、监外执行法律监督:新中国成立至社区矫正试点前

发端于中国共产党领导下的抗日根据地和解放区的“回村执行”制度，可以说是“中国社区矫正制度的萌芽”。1943年陕甘宁边区创造“回村执行”的刑罚执行方法，由群众管制和教育改造犯罪分子。该制度在新中国成立后发展为独具中国特色的管制刑。1979年刑法确定管制、缓刑、剥夺政治权利、假释等非监禁刑的适用条件、对象、考察内容和执行机关。1997年刑法进一步完善相关制度，但并未采用“社区矫正”的概念。新中国检察机关从成立之日就开始承担监所检察业务，1954年9月《人民检察院组织法》颁布后，最高人民检察院成立专门的监所检察业务机构，即监所、劳动改造机关监督厅，负责监所、劳动改造监督事项。1978年检察机关恢复重建后，最高人民检察院设立了监所检察厅，主管对刑事判决、裁定的执行和对监管场所的活动是否合法进行监督等工作。其中，监外执行检察业务是监所检察业务之一。为了规范监所检察业务，1981年最高人民检察院制定的“两个试行办法”，即《监所检察工作试行办法》和《劳教检察工作试行办法》(前者包括劳改检察、看守所检察和监外执行检察业务内容)。1987年最高人民检察院颁布《劳改检察工作细则(试行)》，涉及劳改检察和监外执行检察两项业务。2003年，“两高两部”下发了《关于开展社区矫正试点工作的通知》，2009年“两高两部”部署在全国试行社区矫正工作，社区矫正法律监督工作伴随着社区矫正工作的发展而发展。

三、社区矫正法律监督制度:域外比较

(1)大陆法系国家社区矫正法律监督制度

大陆法系的社区矫正法律监督有以下特点:

其一，并未设立专门机构从事社区矫正法律监督工作。尽管检察机关在社区矫正(非监禁刑)执行中拥有一定法律监督权，但是，检察机关并非是专门法律监督机构，只是在执行刑罚过程中对社区矫正活动实行监督。

其二，检察机关对刑事执行活动拥有较大法律监督权。尽管如此，大陆法系国家检察机关对刑事执行活动具有较大法律监督权。在德国，检察机关可以利用各种法律救济形式对审判活动进行监督，对刑事诉讼的侦查和执行有广泛监督权。法国最高检察长的主要职责是对国家整体执法活动进行监督，驻上诉法院检察长负责监督在上诉法院管辖区内所有刑事法律的实施。俄罗斯法律监督机制总体上说，也属大陆法系，但也与大陆法系存在明显不同之处，在俄罗斯，联邦检察院是代表俄罗斯联邦对俄罗斯现行法律的执行行使统一监督职能的机关:“检察长肩负着侦查职能、控诉职能和法律监督职能。”这与我国检察机关在刑事诉讼中的地位和作用类似，但诉讼监督的力度和措施远远超过我国。

其三，检察机关实行刑事执行(包括社区矫正)法律监督模式不尽相同。由于各国法律传统和政治体制的差异性，刑事判决执行制度有所不同，但是，各国均规定刑事判决执行、指挥和监督程序，大陆法系国家社区矫正法律监督大体可以分为三种模式:一是由检察机关指挥执行体制，如日本检察官对刑事判决、裁定的执行具有直接的指挥权和监督权。二是由检察机关作为执行主体的体制，如德国检察机关作为刑罚执行机关，依据书记处书记员发放的、附有可执行证书和经过核实的判决主文副本付诸实施。三是检察官和法官分权制衡的体制，如法国的法官是刑罚决定主体，而检察机关是刑罚的执行主体，检察官有权监督与自身职权相关的每一个判决的执行。法院的最终判决经过检察官的申请后方可执行。检察官监督监狱的刑罚执行，对执行法官作出的减刑、假释等决定前须征得检察官在内的刑罚执行委员会同意。如果检察官认为有问题，有权提出抗诉或者上诉。

(2)英美法系社区矫正法律监督制度

基于历史传统与法制背景的差异，英美法系国家一般在监狱内设有假释官即假释委员会，由其负责刑罚的执行及对服刑人员的矫治，并对监狱的监管活动形成制约，由于英美法系国家对社区矫正都有专门立法，检察机关也很少直接对社区矫正进行法律监督，多数是矫正当事人上诉或申诉时才被动介入。

在英国，刑罚执行统一由司法部承担，形成司法审判权由法院行使、检察官行使监督检察职能、警察部门负责治安、司法部负责刑罚执行的分权制衡的法律体系。英国刑罚执行权的依法、统一和完整行使，保证了刑罚执行的权威、规范和有效。英国还专门派出了社区服务的检察官，专门检查社区服务的效果。英国负责社区矫正执行的工作机构在中央一级为内政部国家缓刑局，接受内政大臣直接领导，统领各地方缓刑局。缓刑局由社区矫正执行和资源设施装备管理两个部门组成。英国检察机关的主要职能是进行公诉，即检察机关主要被定位为代表国家利益对犯罪行为进行追诉的公诉机关。其法律监督的性质并不明显，法律监督职能也比大陆法系国家小得多，但并非没有，且其法律监督属性更多地体现对公共权益的维护。

在美国，检察机关有权监督狱务假释事宜，联邦检察长有权监督司法行政管理、监狱和其他惩办机关。美国联邦和州检察机关均设有专门的机构和官员检察监督执行刑罚活动。在有的州，如路易斯安那州法律规定地方检察官办事处应参与假释和赦免程序，对申请假释和赦免提出意见并参与有关听证活动。

(3)我国港台地区社区矫正法律监督制度

目前，我国台湾地区并没有制定专门的《社区矫正法》，只是将刑法中规定的剥夺公权、缓刑制度和假释制度的相关规定归为社区矫正制度的内容。我国台湾地区颁布《更生保护法》来规范社区矫正活动。台湾地区尽管社区矫正适用比例也不高，但因早有保安处分、少年事件处理法及少年及儿童保护事件执行办法等法律法规为铺垫及广泛实践，故社区矫正的适用比大陆起步早，也更成熟。深受大陆法系法律传统的影响，检察机关对社区矫正法律监督制度较为成熟。虽然经过了80年代的司法改革，台湾地区在检察机关设置上大体还是采取“审检合署”模式，各级检察机关附设于法院内部，也没有独立的检察院组织法。根据台湾地区《刑事诉讼法典》第467条规定，关于假释的提出，依职权或应检察院或被判刑者之申请，法官要求提交其他报告或文件。在可容许假释之日10日前，检察院须给予假释之问题，于原卷宗内发表意见。可见，检察机关通过对假释发表意见来监督假释的适用。

在香港，香港政府专门制定《社会服务令》、《感化(缓刑)令》等法律法规来规范社区矫正的工作。根据《香港特别行政区基本法》第63条规定:“香港特别行政区律政司主管刑事检察工作，不受任何干涉。”可见，律政司是香港的检察机关，独立行使检察权。由于香港深受英美法系法律传统的影响，检察机关(律政司)主要承担检控职责，并不承担社区矫正法律监督职责。但值得注意的是，香港太平绅士定期巡视制度在刑事执行活动中扮演着重要的角色。在香港，已经实行了160多年的太平绅士制度，是一个有效的监督、视察制度。它提供一个独立渠道，方便有需要人士提出投诉，并让有关方面按规定就投诉进行调查、跟进工作。香港深受英美法系法律制度的影响，检察机关在社区矫正中作用微乎其微，但是，民间机构与人士在社区矫正中发挥着社区监督作用。


(作者单位分别为:最高人民检察院监所检察厅、北京工业大学)