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　　工伤认定行政诉讼中存在的问题很多，这些问题得不到有效解决将不利于劳动者权益保护。

一、存在的问题


（一）工伤认定权问题。《工伤保险条例》第17条将工伤认定权归属于劳动保障行政部门，现在的问题是劳动保障行政部门在工伤认定问题上是否应当具有最终的认定权。从工伤认定实践来看，一般是将工伤的最终认定权赋予劳动保障行政部门，即法院在对工伤认定进行审查时可以判决维持、可以判决撤销并责令重新作出认定，但法院不能行使司法变更权，并且不能代替劳动保障行政部门作出是否工伤的认定。关于工伤最终认定权的这一规定，给工伤认定行政诉讼实践带来很大障碍。最突出的表现是劳动保障行政部门的工伤认定决定被法院的生效行政判决撤销以后，劳动保障行政部门往往还会作出同样的工伤认定决定，以至于形成诉讼循环。


（二）工伤认定行政诉讼中的举证责任问题


根据《工伤保险条例》19条规定，在工伤认定中，职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。在工伤认定行政诉讼中，应当由被告行政机关对其作出的行政行为负举证责任。这两处关于举证责任的规定看似毫无关联，其实存在内在的冲突。在工伤认定程序中，如果用人单位不能提供充分的证据证明不是工伤，则劳动保障行政部门可作出工伤认定的结论。如果用人单位对工伤认定不服提起行政诉讼，则劳动保障行政部门应对其工伤认定行为承担举证责任。可想而知，如果存在证据确已灭失等情况，则劳动保障行政部门很难对其工伤认定行为承担举证责任。在劳动保障行政部门出示的证据难以达到行政诉讼证据标准时，劳动保障行政部门的工伤认定会被认为“事实不清，证据不足”而被撤销。


如上诉人青某与被上诉人某市人力资源保障局工伤认定案，因公司的考勤表已灭失，导致劳动保障行政部门出示的证据难以达到行政诉讼证据标准，致使作出的工伤认定被撤销。如此一来，在工伤行政认定程序中应当由用人单位承担的举证责任在行政诉讼中却转嫁给作出工伤认定的行政机关。这不仅有免除用人单位责任之嫌，而且实际上更进一步地恶化了职工的弱势地位。


二、解决对策


（一）赋予法院工伤最终认定权


工伤认定行政诉讼中法院的判决方式主要决定于工伤认定权的归属，一般认为，工伤的最终认定应当由劳动保障行政部门作出，因此，法院只能维持，或者判决撤销，同时责令重新作出工伤认定。这种权力配置方式不仅理论根据不足，也人为地增加了诉讼负担，导致循环诉讼。笔者认为，由劳动保障行政部门作出工伤认定本无可厚非，但不能据此认为劳动保障行政部门具有最终的认定权。较为理想的权力配置模式是：1．劳动保障行政部门有权作出工伤认定，若有关当事人对劳动保障行政部门的工伤认定无异议，则法院尊重劳动保障行政部门的决定，并且在诉讼中可以直接援引作为有效力的证据使用；2．若当事人对劳动保障行政部门的工伤认定不服而提起行政诉讼，则法院有权视情况对工伤作最终的认定，即法院可以直接判决为工伤。这种权力配置模式，既没有否定劳动保障行政部门的工伤认定权，又赋予了法院工伤最终认定权；既尊重了劳动保障行政部门行政行为的公定力等效力，又符合司法最终的现代法治原则。从实践效果来说，也有利于减少诉累，降低当事人的救济成本。


（二）改变现行举证责任承担方式


在工伤认定程序中，根据《工伤保险条例》第19条的规定的规定，用人单位如果不认为是工伤，应承担举证责任，否则可能因“拒不举证”而被认定为工伤。这里涉及的问题很多，笔者认为，解决之道在于改变现行强行把“不认定为工伤”的举证责任分配给用人单位承担的做法，规定应当由“否定工伤”一方承担举证责任。在工伤认定程序中，如果用人单位否定工伤，则其应承担举证责任；如果职工或其直系亲属否定工伤，则应由职工或其直系亲属承担举证责任；如果双方都认为应当是工伤，但劳动保障行政部门经调查核实后不认为是工伤，则应由劳动保障行政部门承担举证责任。


（作者单位：河南省三门峡市中级人民法院）
国务院


国务院关于国营企业使用临时职工的暂行规定

1962年10月14日，国务院

为了保证临时性、季节性的生产和工作的需要，节省人力、财力，和适当安排社会劳动力，特对国营企业使用临时职工的有关事项，暂作如下规定：
一、凡是临时性的工作，如临时搬运，临时修建，货物临时加工、翻晒，临时增加生产任务和基本建设中的部分壮工活等，应当使用临时职工；季节性的工作，如晒盐、制糖、制茶、扎花和烧取暖锅炉等，除少数长年需用的管理人员和生产骨干以外，也应当使用临时职工。对于临时职工，应当是有生产任务时招用来厂（场）生产，无生产任务时辞退离厂（场），都不得转为长期职工。
二、凡是在正常的生产和业务范围以内使用临时职工，应当纳入企业年度劳动计划。临时职工的人数（折算为年平均人数）和临时职工的工资，应当在年度劳动计划中单列项目。在预计不到的紧急情况下，如抢险、抢修、抢运等所需用的临时职工，其人数及工资可以不列入企业年度劳动计划以内，并且可以就近报请当地人民委员会批准，调用邻近单位职工或者就地招用临时职工，然后报告省、自治区、直辖市劳动部门备案。
三、企业在已经批准的年度劳动计划以内使用临时职工，应当按季提出招用计划，报请当地劳动部门（未设劳动部门的地方为人民委员会，下同）审核批准以后，经过劳动部门从其他单位暂时多余而又适合需要的职工中借调，或者从城镇有正式户口的居民中招用。
除招用工地点在农村的可以经过当地劳动部门批准就地招用临时工以外，由于其他特殊原因必须在农村招用临时职工的，应当经省、自治区、直辖市人民委员会批准。
四、企业在正常生产和业务范围以内需要的临时职工的数量，如果超过批准的年度劳动计划时，属于中央直属企业报中央主管部批准，属于地方企业报省、自治区、直辖市主管厅、局批准或者由他们转报人民委员会批准，并且分别在本部门或者本地区已定的职工人数计划指标内调剂解决。中央主管部和省、自治区、直辖市需要临时职工的数量超过国家批准的年度劳动计划指标时，应当报请国务院审批。
五、凡是按照规定手续批准招用的临时职工，所需要的工资，银行应当准予支付；需要增加的粮食，粮食部门应当按照规定的定量标准供应。
六、从社会上招用的临时职工的工资待遇，可以参照本地区统一规定的相同工种、同等技术的长期职工工资标准执行；劳保福利待遇，可以按照本地区的有关规定执行。
七、招用临时职工的单位，应当与职工或者职工所在组织（合作社、公社、生产队）签订劳动合同。劳动合同的主要内容，应当包括工作任务、工作期限和工资福利待遇等。对于季节性的临时职工可以在工作结束时签订预约合同，以便稳定其基本队伍；对于其他临时职工，应当在劳动合同期满时立即辞退。国营企业之间借调临时职工，应当签订借调合同。企业与职工或者职工所在的组织签订劳动合同，应当报告当地劳动部门备案；劳动部门有监督双方执行合同的责任。
八、企业中某些适宜于由城镇居民拿回家里做的工作，如糊纸盒、锁扣眼、纳鞋底，可以使用家庭工。使用从事生产性劳动的家庭工的人数（按定额折算，计入年平均人数，不算定员）以及所需要的工资，都应当单列项目，纳入年度劳动计划。使用从事服务性劳动（如拆洗缝补工作服）的家庭工，可以不纳入年度劳动计划，所需工资在企业业务费或管理费项下开支。凡是按照规定使用的家庭工，由企业自行安排，但是应当将安排的情况报告当地劳动部门备案。家庭工的工资形式可以是计件的，也可以是包工的。
九、企业不得动员使用民工。如果有的地方遇到水火灾害以及其他危及公众生命财产安全的事故必须动员群众抢救和预防的时候，当地人民委员会可以动用民工。民工的生活费用一般地应当由本人自理，完全由本人自理有困难的，可以由地方人民委员会酌情补助。
养护公路、修建地方铁路的民工建勤，按照已有的规定办理。
十、国营事业单位、国家机关和人民团体使用临时职工，可以参照本规定办理。
十一、本规定自发布之日起实行。现行规定与本规定有不一致的，按照本规定办理。
十二、省、自治区、直辖市人民委员会可以根据本规定制定具体实施办法，并报劳动部备案。