新劳动合同法下经济补偿的适用指引
李迎春律师 www.ldht.org
【关键词】劳动合同法；经济补偿；适用；指引
新劳动合同法对实行了十余年的解除劳动合同经济补偿制度作出了突破性的规定，经济补偿金的适用范围、计算方式等均与之前的经济补偿制度有所不同，为了让用人单位和劳动者能够更好的理解和适用新劳动合同法下的经济补偿制度，特作本指引。
一、用人单位需支付经济补偿的法定情形
（一）劳动者被迫解除劳动合同的，用人单位需支付经济补偿。
根据劳动合同法第38条之规定，劳动者被迫解除劳动合同有如下情形：
1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；比如强行给员工“放假”、“停工”，可视为未按照劳动合同约定提供劳动条件。
2、未及时足额支付劳动报酬的；如超过工资发放日期仍未支付工资，少支付加班费等。
3、未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位未缴纳社会保险费或者缴纳标准低于法定标准的，均为未依法为劳动者缴纳社会保险费。
4、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；比如在规章制度中规定加班不支付加班费，未经公司批准不得辞职等规定。
5、因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；主要是用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；用人单位违反法律、行政法规强制性规定的。
6、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
注意：劳动者根据用人单位以上违法情形解除劳动合同的，应当通知用人单位。
7、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
（二）协商解除劳动合同的，用人单位需支付经济补偿。
注意：协商解除劳动合同用人单位需支付经济补偿的前提条件是解除劳动合同的动议系用人单位首先提出，如果是劳动者主动提出要求解除劳动合同，即劳动者主动要求辞职，此种情况下双方协商解除劳动合同用人单位可不支付经济补偿。
（三）非过失性辞退，用人单位需支付经济补偿。
根据劳动合同法第40条之规定，有如下情形，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可解除劳动合同：
1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
（四）用人单位依法裁员，需支付经济补偿。
劳动合同法第41条之规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
1、依照企业破产法规定进行重整的；
2、生产经营发生严重困难的；
3、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
4、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
用人单位裁减人员时，应当优先留用与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同和订立无固定期限劳动合同的人员，以及家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的人员，如在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
（五）固定期限劳动合同期满终止时，用人单位需支付经济补偿。
劳动合同法规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，需支付经济补偿。适用本条规定时应当作如下理解：
1、劳动合同期满时，用人单位同意续订劳动合同，且维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位不支付经济补偿；
2、如果用人单位同意续订劳动合同，但降低劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿；
3、如果用人单位不同意续订，无论劳动者是否同意续订，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿。
注意：这里仅限于固定期限劳动合同的终止，劳动合同法没有规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止需支付经济补偿。
（六）特殊情形下劳动合同终止，用人单位需支付经济补偿。
根据劳动合同法第44条第四项、第五项规定，特殊情形下劳动合同终止是指：1、用人单位被依法宣告破产导致劳动合同终止的；2、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散导致劳动合同终止的。这两种情形下导致劳动合同终止，劳动者无任何过错，用人单位支付经济补偿合情合理。
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
这是劳动合同法的一个兜底条款，避免遗漏了其它法律法规中的有关规定，同时也为今后法律法规制定相应规定预留接口。
镇江市人民政府关于印发《镇江市被征地农民基本生活保障实施细则》的通知
江苏省镇江市人民政府
关于印发《镇江市被征地农民基本生活保障实施细则》的通知
镇政发〔2006〕40号
各辖市、区人民政府，镇江新区管委会，市各委办局，各直属单位、企事业单位：
《镇江市被征地农民基本生活保障实施细则》已经3月30日市政府常务会议通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。
二○○六年四月十日
镇江市被征地农民基本生活保障实施细则
第一条 为了保护被征地农民和农村集体经济组织的合法权益，保障被征地农民的基本生活，加强对征地补偿和基本生活保障安置工作的管理，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国农村土地承包法》、《江苏省土地管理条例》、《江苏省农村土地承包经营权保护条例》、《江苏省征地补偿和被征地农民基本生活保障办法》的规定，结合本市实际，制定本实施细则。
第二条 本实施细则所称被征地农民基本生活保障，是指国家将农民集体所有土地征收后，依法给予被征地农民和农村集体经济组织补偿，并建立被征地农民基本生活保障制度，保障被征地农民基本生活的行为。
本实施细则所称被征地农民，是指农民集体所有土地被征收为国有后，从拥有该土地的集体经济组织成员中产生的需要安置的人员。
第三条 在本市行政区域内实行征地补偿和被征地农民基本生活保障适用本实施细则。征收市、辖市城市规划区范围内农民集体所有土地的，依照本实施细则建立被征地农民基本生活保障；征收辖市城市规划区范围以外农民集体所有土地的，可以参照本实施细则建立被征地农民基本生活保障。
大中型水利、水电工程建设征地的补偿费标准和移民安置办法，国务院、省政府另有规定的，从其规定。
在市、辖市城市规划区范围内，本实施细则施行前人均耕地不足0.1亩的村组，经依法批准撤消后，原农村居民转为城镇居民，按规定纳入城镇社会保障体系，不适用本实施细则，撤组后的剩余集体土地收归国有。
第四条 市、辖市、区人民政府及镇江新区管委会统一负责征地补偿和被征地农民基本生活保障的组织实施，以及历史遗留的被征地农民基本生活问题的解决。土地行政主管部门具体负责征地补偿和征地补偿安置费用的解缴；劳动和社会保障部门具体负责被征地农民基本生活保障资金的发放及个人账户管理，具体工作由各级劳动和社会保障部门的农保经办机构办理；财政部门具体负责被征地农民基本生活保障资金的管理；公安部门负责提供被征地农村集体经济组织农业户口人员的户籍常表，并负责做好相关户籍管理工作；审计部门依法加强对征地补偿资金和被征地农民基本生活保障资金的审计监督；农林、民政、监察等部门按照各自职责共同做好相关工作。
第五条 市、辖市、丹徒区和镇江新区设立被征地农民基本生活保障基金，纳入财政专户，实行收支两条线管理，专项用于被征地农民的基本生活保障。被征地农民基本生活保障资金及其增值部分以及实行基本生活保障人员领取的养老金、生活补助费，按照国家有关规定免征税、费。
第六条 被征地农民应当从征地前在拥有该土地的农村集体经济组织内享有土地承包经营权、承担农业义务的成员中产生，原土地承包经营者享有优先权，完全丧失劳动能力的人员应当优先安置。
（一）下列人员应纳入农村集体经济组织实有在册农业人口统计：
1．本集体经济组织内出生，且户口在本集体经济组织，在拥有该土地的农村集体经济组织内享有土地承包经营权、承担农业义务的人员；
2．因合法婚姻、收养关系，户口迁入本集体经济组织享有土地承包经营权，承担农业义务的人员；
3．根据国家移民政策，户口迁入本集体经济组织享有土地承包经营权，承担农业义务的人员；
4．户口迁入本集体经济组织并实际居住的农业人员，在原居住地未取得承包地，无稳定非农职业，经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，接纳为本集体经济组织成员，享有土地承包经营权，承担农业义务的人员；
5．原户口在本集体经济组织的现役义务兵、符合国家有关规定的士官以及高等院校、中等职业技术学校的在校学生；
6．原户口在集体经济组织的服刑、劳教人员；
7．购买小城镇户口，户口仍属原居地派出所的管辖，在该集体经济组织内仍有承包地并承担农业义务的人员。
（二）下列人员不得计入实有在册农业人口统计：
1．历次征收土地已进行安置的人员（主要指已安排就业、领取土地补偿费或安置补助费及撤组转非人员）；
2．户口在农村集体经济组织的国家机关或事业单位（包括参照事业单位管理的）在编人员；
3．户口虽在农村集体经济组织，但征地前已享受城镇企业职工养老保险或机关、事业单位离退休（职）、保养待遇的人员。
第七条 辖市、区和镇江新区劳动社会保障部门负责建立本区域农村集体经济组织实有在册农业人口统计台帐，会同公安部门实行动态管理。实有在册农业人口统计由村民小组填报、村民委员会汇总张榜公布后，经乡（镇）人民政府（含街道办事处，下同）审核确定，报上一级劳动和社会保障、公安、土地行政主管部门。
第八条 辖市、区和镇江新区土地行政主管部门负责建立农村集体经济组织土地数量变化台帐。土地利用现状更新调查结束前，土地面积（包括农用地、集体建设用地、未利用土地）由辖市、区和镇江新区土地行政主管部门依据地籍调查资料审核确认，并在当地村民小组内张榜进行公示无异议后，由辖市、区和镇江新区土地行政主管部门建立台帐。土地利用现状更新调查结束后，以土地行政主管部门地籍资料为准。
第九条 依法征收农村集体经济组织所有的土地，必须按照规定足额补偿。
征地补偿安置费用，包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费。
征地补偿安置费用的标准按照省、市有关文件规定执行。
第十条 需要安置的被征地农民人数，征收耕地的，按照被征收的耕地数除以征地前被征地单位人均耕地数计算；征收其他农用地的，按照该土地补偿费总和的70％除以当地人均安置补助费计算。
第十一条 征地需安置人员的名单按下列程序产生：
（一）土地行政主管部门在征地公告后，按劳动和社会保障部门提供的被征地村、组现有符合安置条件的实有在册农业人员统计台账，计算需要安置的人数，抄送劳动和社会保障部门。
（二）征地需要安置的人员名单由被征地农村集体经济
组织半数以上成员同意提出，无农村集体经济组织或农村集体经济组织不健全的，由村民委员会提出名单，并由被征地农村集体经济组织或村民委员会在征地补偿安置方案公告发布后15日内上报安置人员名单。
（三）乡（镇）人民政府负责对被征地农村集体经济组织或村民委员会上报的安置人员名单进行审核后，报辖市、区人民政府和镇江新区管委会确定。
（四）经确定的安置人员名单，由村民委员会负责在被征地的农村集体经济组织进行张榜公示，公示时间为5日。经公示有异议的，由辖市、区人民政府和镇江新区管委会组织劳动和社会保障部门、公安、土地行政主管部门重新审定。名单不能确定的，不影响土地的交付。
（五）被征地农民五个年龄段人员的比例，应当与征地前被征地单位各该年龄段人员的比例基本相当。
第十二条 被征地农民的名单确定后，由劳动和社会保障部门负责测算保障安置资金方案，并做好被征地农民基本生活保障的个人帐户记载，同时由村民委员会在当地以告示的书面形式将被征地农民分离出原农村集体经济组织，并报公安户证管理机关备案。
分离出原农村集体经济组织的被征地农民纳入城镇居民的管理范畴，不再享有农村土地承包经营权。
第十三条 征地补偿安置方案经批准后，市、辖市、丹徒区和镇江新区土地行政主管部门应当在征地补偿安置方案批准之日起3个月内，将未进入基本生活保障的被征地农民的征地补偿安置费用和16周岁以下人员的生活补助费按规定足额支付；将进入基本生活保障被征地农民的80％的农用地土地补偿费和全部的安置补助费划入同级财政部门在银行设立的被征地农民基本生活保障资金财政专户；将20%的农用地土地补偿费和未利用土地、集体非农建设用地全额的土地补偿费支付给被征地农村集体经济组织；将青苗补偿费及地上附着物补偿费支付给
用（征）地单位应当在征地方案报至批准机关之前，将所有征地费用解缴至当地县级（不含京口、润州区）以上土地行政主管部门。
第十四条 未列入在册农业人口统计，但在农村集体经济组织仍有承包地的人员（历次征收土地已进行安置的人员除外），不列入基本生活保障人员范围，在其承包地被征用时，应给予该承包地的80%土地补偿费，不享有安置补助费。所需资金列入征地成本。
第十五条 支付给被征地的农村集体经济组织的20%的农用地土地补偿费和未利用土地、集体建设用地全部的土地补偿费，应单独建立农村集体经济组织土地补偿费资金帐户，实行组有镇管、封闭运作、专款专用，用于解决历史遗留的被征地农民的生活问题，以及农村集体经济组织发展生产和公益性事业，不得挪作他用。各辖市、区人民政府和新区管委会应根据本实施细则制定具体的管理办法。
第十六条 征地补偿安置费用按规定足额支付到位后，土地行政主管部门应当将征地补偿方案在被征地的农村集体经济组织所在地公告，并向被征地的农村集体经济组织发出交地通知，被征地的农村集体经济组织应当按交地通知书明确的期限交付土地，不得以任何理由拖延或拒绝。拒绝交地的，按照《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条的规定，由县级以上人民政府土地行政主管部门申请人民法院强制执行。征地补偿安置费没有足额到位的，被征地农村集体经济组织及其成员有权拒绝交地。
第十七条 逐步建立征地补偿安置区片价格体系，市、辖市人民政府根据土地区位条件确定征地补偿安置区片价格，按照区片价格确定征地补偿安置费用。
第十八条 被征地农民基本生活保障资金的来源如下：
（一）80%的农用地土地补偿费和全部的安置补助费。
（二）政府从土地出让金等土地有偿使用收益中提取的部分。市、丹徒区人民政府和镇江新区管委会从土地出让金等土地有偿使用收益中，按当年新征收土地面积计算每亩提取10000元（划拨供地的按每亩10000元直接列入征地成本）。
（三）本市城市规划区范围内凡涉及企业退城进区、开发区建设等有偿使用收益享受先征后返扶持政策的（包括存量和增量土地），在返还前每亩提取10000元，作为政府从土地出让金等有偿使用收益中提取的部分。
（四）被征地农民基本生活保障资金的利息及其增值收入。
（五）其他可用于被征地农民基本生活保障的资金。
基本生活保障资金不足支付的，由同级财政部门负责解决。
第十九条 被征地农民基本生活保障资金专户由被征地农民基本生活保障个人账户和社会统筹帐户组成。80%的农用地的土地补偿费和全部的安置补助费进入个人账户；政府从土地出让金等有偿使用收益中按规定提取的资金进入社会统筹帐户。
市、辖市、丹徒区和镇江新区财政部门应当在征地补偿安置方案批准之日起3个月内，根据土地行政主管部门提供的新征收土地面积将政府出资足额转入社会统筹帐户。
第二十条 被征地农民基本生活保障个人账户的资金，按照银行同期存款利率计息。
第二十一条 经依法批准征用土地后，以土地补偿安置方案批准之日为界限，将被征地农民划分为下列五个年龄段：
（一）第一年龄段为不满16周岁；
（二）第二年龄段为女性满16周岁不满35周岁，男性满16周岁不满40周岁；
（三）第三年龄段为女性满35周岁不满45周岁，男性满40周岁不满50周岁；
（四）第四年龄段为女性满45周岁不满55周岁，男性为满50周岁不满60周岁；
（五）第五年龄段（养老年龄）为女性满55周岁，男性满60周岁及其以上人员。
第二十二条 第一年龄段人员按本征地项目被征地农民人均农用地土地补偿费80％的标准一次性领取生活补助费，京口、润州区以及镇江新区第一年龄段人员不足6000元的补足6000元，其他地区第一年龄段人员不足5000元的补足5000元，补足部分的资金从征地成本中列支。该年龄段人员一次性领取生活补助费后，不再纳入本实施细则规定的基本生活保障体系，到达就业年龄后，按照城镇新成长劳动力进行管理。按第一年龄段人数提取的安置补助费全部进入社会统筹帐户。
第二十三条 京口、润州区范围内，男性年满16周岁不满60周岁、女性年满16周岁不满55周岁的被征地农民，可选择参加基本生活保障或企业职工基本养老保险；男性年满60周岁、女性年满55周岁的被征地农民只能参加基本生活保障。80%的农用地的土地补偿费和全部的安置补助费进入个人账户的资金不足35000元的，补贴至35000元，补贴部分的资金列入征地成本。不参加基本生活保障或企业职工基本养老保险的人员，不享受该优惠政策。基本生活保障和企业职工基本养老保险不得重复享受。
80%的农用地的土地补偿费和全部的安置补助费进入个人账户的资金高于35000元的部分，由劳动和社会保障部门退还给被征地农民。
第二十四条 实行基本生活保障的人员，按照不同的年龄段，实行不同的保障标准，京口、润州区按照本实施细则附件的标准执行；辖市和丹徒区、镇江新区的保障标准，由辖市、丹徒区人民政府和新区管委会按照不低于本省规定的所在地区类别的最低标准，结合本地的经济发展水平确定。
（一）第二年龄段人员，从实行基本生活保障的当月起，按月领取生活补助费，期限为二年；到达养老年龄时，按月领取养老金。
（二）第三年龄段人员，从实行基本生活保障的当月起，至到达养老年龄止，按月领取生活补助费；到达养老年龄时，按月领取养老金。
（三）第四年龄段人员，从实行基本生活保障的当月起，至到达养老年龄时止，按月领取生活补助费；到达养老年龄时，按月领取养老金。
（四）第五年龄段人员，从实行基本生活保障的当月起按月领取养老金。
第二十五条 符合本实施细则第二十三条规定的人员，选择参加企业职工基本养老保险的，可以按社会保险政策的相关规定享受相应的养老待遇，具体办法如下：
（一）折算养老保险缴费年限。按照其实际从事农村生产劳动的时间（上学期间以及被依法判处拘役、有期徒刑或被劳动教养期间除外），每两年折算为一年缴费年限，最多不超过10年。征地前按国家、省、市规定可计算为连续工龄（视同缴费年限）的时间以及参加城镇企业职工基本养老保险的实际缴费年限，应按实计算。本人须按企业职工基本养老保险规定的缴费基数和比例继续缴费，直至交满15年，即可按企业职工基本养老保险的规定享受养老金待遇。
（二）建立基本养老保险个人帐户。按本市上一年在岗职工平均工资为缴费基数，以8%为记帐比例，再乘以按上款确定的本人实际折算缴费年限，推算其养老保险个人帐户储存额。
第二十六条 未参加基本医疗保险的人员统一纳入镇江市合作医疗保险范围，享受相应的合作医疗保险待遇。参加镇江市合作医疗保险个人应交的费用，由被征地农民基本生活保障资金个人帐户列支。
第二十七条 参加基本生活保障的第二、三、四年龄段人员，就业后参加企业职工基本养老保险的可一次性领取个人帐户资金余额，退出基本生活保障。对于退出基本生活保障的，列入征地成本补贴个人帐户的资金不支付给个人，统一进入社会统筹帐户。
第二十八条 参加基本生活保障或企业职工基本养老保险的被征地农民，在法定劳动年龄内有劳动能力和就业要求但未能就业的，视同城镇登记失业人员，发给《就业登记证》，享受相应的就业扶持政策；对就业困难的被征地农民，视同城镇下岗失业人员，发给《再就业优惠证》，享受相应的再就业扶持政策。具体办法另行规定。
第二十九条 各地应专项开展被征地农民就业前的劳动技能培训，有针对性地提高他们的职业技能和就业能力。在法定劳动年龄内参加基本生活保障或城镇职工社会保险的被征地农民，凭相关证明可免费参加一次劳动和社会保障部门组织的岗位技能培训。各地应统一开展被征地农民的社区服务工作。
被征地农民参加有关就业扶持和免费就业服务所需资金，由各级人民政府在当地的土地有偿收益中按每人1500元标准一次性安排划出，与促进就业专项资金统一使用。
第三十条 被征地农民基本生活保障的生活补助费、养老金标准，根据本市社会经济发展及物价指数的变动每一至二年调整一次。市区的调整由市劳动和社会保障、国土、财政等部门共同测算，报市政府批准后执行。城镇企业职工基本养老保险金、医保待遇按国家、省、市政府的规定执行。
第三十一条 参加基本生活保障人员因出国定居、上学录取或者迁居外地等特殊情况，本人提出终止基本生活保障关系的，须出具有关证明，经劳动和社会保障部门核准后，可一次性申领个人帐户资金余额，列入征地成本补贴个人账户的资金不支付给本人，统一进入社会统筹帐户。参加基本生活保障人员死亡时，其个人帐户本息余额一次性结清给其法定继承人或指定受益人。
第三十二条 被征地农民家庭符合最低生活保障条件的，可向户籍所在地民政部门申请享受当地居民最低生活保障。
第三十三条 被征地单位或者有关部门弄虚作假，冒领、截留、挪用征地补偿安置费用、支付给被征地的农村集体经济组织的20％农用地土地补偿费和未利用土地、集体建设用地全部的土地补偿费，由县级以上土地行政主管部门责令改正，并依法追究主管人员和其他直接责任人员的行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十四条 国家工作人员在被征地农民基本生活保障工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十五条 建设用地单位和个人擅自进行征地补偿安置的，由土地行政主管部门责令改正，并依法予以查处。
第三十六条 阻挠和破坏征地工作的，妨碍土地管理人员依法执行公务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十七条 本市行政区域内农村集体经济组织经依法批准使用集体土地的补偿安置，可参照本实施细则执行。
第三十八条 各辖市和丹徒区人民政府可根据本实施细则制定实施意见，报经市人民政府批准后执行。
第三十九条 被征地农民基本生活保障资金的管理和被征地农民参加企业职工基本养老保险、镇江市合作医疗保险的具体办法，由市劳动和社会保障、财政、土地等行政主管部门共同制定。
第四十条 本实施细则由市土地行政主管部门和市劳动和社会保障部门按照各自职责负责应用解释。
第四十一条 本实施细则自2006年5月10日起施行。本办法实施前，已经参加被征地农民基本生活保障人员的待遇按本实施细则规定同步调整。
市人民政府印发的《镇江市被征地农民基本生活保障试行办法》（镇政发〔2004〕77号）同时废止。本市过去有关行政性文件与本实施细则不一致的，以本实施细则为准。
附件：被征地农民基本生活保障标准表
