论人权保护对国家豁免理论的影响及其二者的可协调性
孙倩
内容摘要：国家豁免的理论基础是“平等者之间无管辖权”，在一定时期得到广泛支持，并成为一项国际习惯法原则。伴随社会的发展，这一理论逐渐显示其不足之处，国家限制豁免理论应运而生。随着国际人权法的发展，个人在国际上的地位开始变化，对基本人权的保护引起国际社会的广泛关注。国际法上基本人权的保护对传统国际诸多领域提出挑战，国家豁免理论的发展同样受其影响。本文将介绍国家豁免理论的演变历程及国际基本人权保护对国家豁免理论影响和二者的协调。
关键词：国家豁免，基本人权 ， 强行法
一、人权发展对国家豁免理论的影响
国家豁免又称国家及其财产管辖豁免或国家主权豁免，泛指一国的行为和财产不受另一国的立法、司法和行政管辖，但主要是指一国及其财产免受其他国家国内法院的司法管辖，即非经一国的同意，该国的行为免受所在国法院的审判，其财产免受所在国法院的扣押和强制执行 。本文仅从狭义国家豁免即司法管辖豁免来探讨国家豁免理论问题。在国家豁免理论发展过程中经历了不同阶段的变化。18、19世纪是绝对豁免时期即一国在外国法院享有完全的豁免权除非国家自愿放弃这种豁免； 19世纪末20世纪初，欧美资本主义国家从自由资本主义转向垄断资本主义时期，各国政府对本国经济干预和控制增强，国家经济职能不断加强，广泛参与以前通常属于私人经营的事业、企业及活动中，在国际经济贸易纠纷中逐渐出现国家与私人的矛盾。尤其是自社会主义国家和新独立国家出现后，这些新独立国家为了实现经济独立,摆脱贫困,发展民族经济,大多对在本国的外国企业实施了国有化或征收措施,也导致国家与外国私人或法人之间的争端大量出现。在发生争议的情况下，国家往往援引国家豁免使外国个人陷于不利地位，所以外国人或法人寻求本国法院保护的呼声增加。国家豁免的问题就必然成为一个涉及各国利益的重大问题。同时国家大规模参与商事交易也使豁免问题复杂化,争端增多,这也促使西方国家认真考虑绝对豁免的优劣。为保护本国利益，转向限制豁免主义，对国家的商业行为不再给予豁免。限制豁免主义强调维护个人和法人的利益，把国家行为根据性质分为主权行为和非主权行为、把国家财产根据用途分为用于政府事务的财产和用于商业目的的财产，主张只有国家的主权行为和用于政府事务的财产才能享有豁免,而国家非主权行为和用于商业目的的财产不给予豁免。所以，国家豁免理论从绝对豁免到限制豁免的转变是经济、政治等多种因素作用的结果。众所周知，近几十年来国际法的一个显著发展就是国际人权法的形成与发展，这一新的法律分支对传统国际法的诸多领域提出挑战，如国际法主体等，国家豁免理论也不例外。在研究国家豁免理论的转变问题时，如果忽视个人在国际法地位上的变化对国家豁免的影响，则很难真正理解其转变的原因。传统国际法被认为是专门调整国家之间关系的法律，即只有国家才是国际法主体并享有根据国际法的权利而个人则不被认为具有这种国际的合法权利。他们被说成是国际法客体而不是主体，国家充其量对个人具有某些国际法律义务，而个人则被认为对他们的国籍所属国家负有义务也就是说国际法不是调整个人人权同他们国籍所属国家之间的矛盾。在这方面的全部问题都被认为是属于每个国家的绝对国内管辖范畴，这一原则否定了其他国家具有为受到本国虐待的国民进行调解或干预的权利。 传统国际法在其发展过程中很早就确立国家有义务以符合文明或正义的某种最低限度的标准来对待外国国民。当一国违背其国际义务侵犯外国国民的人权并产生赔偿责任时要求赔偿的权利和最终的赔偿在传统国际法理论上不是属于被损害的个人而是属于此人的国籍国。这种赔偿的权利一般是通过有关政府间的外交途径解决即其国籍国的外交保护，正因为如此国际习惯法要求权利所有国和被损害人之间具有有效的国籍联系即有效国籍原则。这一原则的消极后果是无国籍人及具有违法国籍的人就得不到保护，这与国际人权保护发展进程是不协调的因为现代国际法开始承认个人—不管他们国籍如何—应享有某些基本人权。 最近几十年发生的人权法的巨大演变和广泛立法编纂使得个人的人权问题及人权保护观念渗透到各个领域，对国际法理论产生重大影响。同样，也影响着作为国际法重要组成部分的国家豁免理论，这种影响也必须在国家豁免理论的发展中体现出来，正如《美国对外关系法重述（第三）》 所指出：“随着人权法的发展适用于自然人的对外国人的责任法开始涉及对他们基本人权的保护，同时国家开始引用当代人权准则为基础来对其国民进行损害赔偿”。因此我们可以看出国家豁免理论发展至今，个人在国际法地位的变化及对人权保护的强调起了很重要作用而且在推动着国家豁免范围的近一步缩小。因为早期的限制豁免是把国家行为分为“主权行为”和“非主权行为”，对主权行为是给予豁免的，近年来由于国际社会对人权尤其是基本人权保护的强化使得即使是国家“主权行为”如果导致侵犯基本人权也可能会被排除享有豁免。
二、人权保护与国家豁免的协调-兼对《国家及其财产的管辖豁免条款草案》相关条款的立法建议
一国法院对另一国哪些国家行为可以行使管辖权？在有关国家豁免的理论和实践中，不少区分国家行为的标准被提出来了如“行为性质标准”或“行为目的标准”等等，其中“行为性质标准”是实行限制豁免主义的国家中应用最广泛的标准；但“行为目的标准”并没有完全被排斥而是一般性地作为辅助性的标准，这一点在联合国国际法委员会的二读草案中有体现。将“行为性质标准”或“行为目的标准”作为区分国家豁免行为与非豁免行为的标准在一定程度上是可行的即在国家商业行为领域是合理的；但当涉及国家侵权尤其是侵反基本人权时，此标准是不适用的是因为当国家行为侵犯基本人权时无论是从行为性质还是从行为目的都是应该承担责任的行为这是由基本权作为强行法的性质决定的。当然在国家行为侵犯基本人权时，也并非所有时候都不豁免与外国法院的管辖。为维护行为国国家主权及其正常国家职能的运行，仍需寻求一个可以使受害人得到救济而又不损害行为国主权的方式与标准。下面笔者将以对基本人权的强行法性质为着入点，来寻找划分当国家行为侵犯基本人权时国家豁免行为与非豁免行为的界限。
（一）、基本人权作为国际强行法
国际法建立在国家的同意基础上。无论是条约法的产生还是国际习惯法的形成无一例外地都说明这一点。国际常设法院在著名的“荷花号案”中指出“国际法是国家间的法律，约束国家的法律规则来自国家在条约或在获得普遍接受的明示法律规则表现出来的自由意志。这些规则调整着它们之间的关系，以达到共同目的” 如果说国际法产生与国家间的自由意志，那么它可以被同样的意志改变。新的国际习惯或条约可以使先前条约废除或无效，然而近年来一种新的国际法规范被广泛讨论即国际强行法。《维也纳条约法公约》第53条规定条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触的条约无效；而所谓一般强制规律是指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改的规则。虽然对于哪些国际法规则为强行法在国际法理论与实践中分歧很大，但有一点是肯定的，国际人权法中对基本人权保护的规范如禁止歧视和其他不人道待遇、禁止酷刑等属于强行法范畴；1970年国际法院在一判决中指出“基本人权受强行法保护，禁止酷刑也是强制国际法”。强行法必须遵守，不受国家是否同意的限制。
在个人基本人权遭到国家行为侵犯时，当今国际法理论与实践中有两种救济的途径：一是规定个人可以在国际层面上寻求救济也就是说向某一国际性法院提起针对该行为的诉讼，这需要国际法赋予个人这种地位虽然理论上国际法本身并不禁止个人有这种权利，但在实践中个人除在某些区域性条约如《欧洲人权公约》和《美洲人权公约》中获得了个人以自己名义提起诉讼的权利外，没有形成普遍的规则。因此，总体来说第一中救济方式在现行国际实践中是不可性的。另一种是国家的外交保护，这种方式是个人在国家豁免主张仍盛行的时间和范围内唯一可能寻求救济的方式。在个人基本人权遭到侵犯而求救与国家外交保护时，外交保护的功能发挥的如何呢？不言而喻，如果国家外交保护可以给予其本国人充分保护，那么限制豁免理论就失去了其存在的必要性。国际法中国家外交保护的行使一般有两个先决条件：一是国籍原则，即只有受害人国籍国才能对其进行外交保护；二是“用尽当地救济原则”，此原则要求受害人在寻求本国外交保护时需已用尽所在国当地的救济途径。保护基本人权作为国际强行法义务是整个国际社会应承担的，因此所有国家都应可以对侵犯人权的行为采取措施所以以“用尽当地救济”来限制受害人母国的外交保护是没有道理的。由于外交保护是国家的权利而不是义务，所以当一国国民向其本国寻求外交保护时其本国有决定的权利也就是说是否给予、保护到何种程度及何时停止外交保护都是国家权利范围的事项；而且国际社会中存在大量无国籍人也是不争的事实，如果这些无国籍人的权利受到侵犯，该怎样救济呢？因此传统国际法的外交保护由于其本身存在上述弊端，它不是理想的救济方式。随着个人在国际法上地位由完全是国际法客体到在一定范围内部分地取得了国际法主体地位的变化，个人在其基本权利遭到国家行为侵犯时应有以自己名义求偿的权利。这种求偿权利的实现的途径就是允许受害人在不损害行为国主权的条件下在另一国法院提起针对该行为的诉讼。而是否构成对行为国主权损害需要考虑两个因素：一是国际法上个人的利益，现代国际法认为当个人利益与国家利益冲突时国家权利并不总是一定居于优先考虑地位；二是国家豁免在国际法中已受到限制的事实。因此笔者认为现在要考虑的问题不是一国法院是否可以对另一国家行为管辖的问题而是界定豁免行为与非豁免行为的分界点。本文仅从基本人权保护角度对涉及侵犯基本人权的行为何时豁免或不予豁免予以分析。
（二）：基本人权侵犯的性质、规模与国家豁免的关系
笔者认为在此区分国家豁免与非豁免行为应依据国家侵犯基本行为的性质和其规模，本文所讨论的基本人权有不受酷刑、滥捕等保护人的完整及自由、尊严的权利。这些基本权利可能会通过下面两种不同的方式遭到侵犯：针对某一特定个人的或者不加区分的对一部分人如在武装冲突中。当侵犯人权的行为是不加区分地对待某些人时，国家这种践踏人权的行径同时会违反其他国际法原则，因此这种侵犯人权方式产生的效果由其违反其他国际法律原则的行为吸收。比如说在武装冲突中国家违反战争法导致大规模侵犯人权的情事发生时，国家侵犯人权的行为责任被违反战争法的责任吸收。虽然这两种侵犯人权的方式都会伤害到个人，但由于前一种方式即针对特定个人时对人身的损害是可以控制和估算的，所以可以个别地通过国内诉讼的程序获得赔偿此时侵权国不能援用国家豁免的权利；因为这种诉讼像国家商业行为不能援引豁免一样不会损害国家主权相反还会促使国家限制此类行为再发生。在当今缺乏普遍有效国际诉讼程序的情况下，通过国内诉讼不失为一个很好的解决途径。然而后一种大规模不加区分地侵犯人权的后果无法估算，它可能会使成千上百万的人遭受各种损害，如果在这种情况下个人提起赔偿诉讼国家就应有豁免于外国法院管辖的权利；因为这种诉讼可能会超出一国经济承担能力最终其国家主权和职能的正常行使，而且没有任何一国法院能承担如此重任这时追究国家责任的方式是国际社会通过国际机制或由相关国家通过某种可行的办法解决。
对国际人权法与国家豁免之间的协调也就是因此对相关方利益的再平衡。绝对豁免原则仅仅承认国家的利益，“平等者之间无管辖权”。然而当个人及其利益需要考虑时，绝对豁免原则就显露出了其不足之处。如果“平等者之间无管辖权”意味着一国法院不能对另一国家行使司法管辖权，那么限制豁免原则在一定范围内表述了一国法院对另一国家行使管辖权的可能。只有当一国法院对另一国行使管辖权侵犯了该国的主权时，援引国家豁免才具有其合理性。在国家实践中主要有两种途径来限制国家豁免，一种是严格区分“统治权行为”和“管辖权行为”，据此国家豁免原则只适用于前一类行为，而不及于后一类行为。另一种认为如果一国国家行为与法院地国有充分的领土联系，则该国家行为不得主张豁免。如国际法委员会二读草案《国家及其财产的管辖豁免条款草案》第12条关于人身伤害和财产损害的条款中指出，如果该作为或不作为全部或部分发生在法院地国领土内，而且作为或不作为的行为人在作为或不作为发生时处于法院地国领土内，则不得对另一国原应管辖的法院援引国家豁免。 这两种限制国家豁免的途径主要用于国家商业行为和一般性的侵权行为。由于基本人权是强行法所保护的权利，所以上述限制国家豁免的途径不适用于基本人权遭到侵犯的领域 。目前各国对人权保护的水准不同，对基本人权的理解也不尽一致，因此应通过国际性的加以条约规定。基于以上的分析，笔者认为在国际法委员会1991年《国家及其财产豁免条款草案》中增加“关于国家侵犯基本人权方面限制国家豁免的条款 ”，是必要的。本条款应规定如下：
一个外国国家的下列行为不得在法院地国主张管辖豁免
A：如果一国国家行为导致个人伤害或死亡或其作为及不作为侵犯国际法所保护的基本人权如禁止酷刑等
1：如果外国国家的作为或不作为导致其针对的个人伤害或死亡或
2：如果外国国家的作为或不作为导致个人伤害或死亡而该国没有大规模侵犯人权的意图。或
3：如果外国国家的作为或不作为导致个人伤害或死亡不是发生在国家武装冲突中
B：除上述A第1种情况外，国家可以在另一国主张国家豁免：
1：如果外国法院对该国的诉讼管辖将导致在法院地或第三国产生难以预见的对该国的类似诉讼并将影响国家公共职能的行使。或
2：该国已将有关诉讼提交有管辖权的国际组织或更有效的国际争端解决机
制。
Abstract: The law of state immunity now stands as a customary rule of international law, and it comes from the principle of sovereign equality, also expressed by the phrase “par in parem non habet imperium”. While with the development of human rights law, the position of individual in international law has changed and also brings about challenge to the law of state immunity. The author of this paper will give some opinions on how to balance state immunity and the protection of human rights.
参考书目
梁淑英《浅析国家豁免的几个问题》载《政法论坛》2000年第2期
梁淑英主编《国际法》中央广播电视大学出版社2002年版
詹宁斯 ．瓦茨修订《奥本海国际法》中国大百科全书出版社1995年版
海德《国际法：主要依照美国的解释和应用》，1947年，第1卷，
黄惠康、黄进编著《国际公法国际私法成案选》，武汉大学出版社，1987年版
亨金，普格等《国际法：案例与资料》1980年英文版
《意大利司法文集》1986年第1卷
转引：杨力军《关于国家及其财产管辖豁免的几个问题》载《外国法译评》1995年第2期
龚刃韧著《国家豁免问题的比较研究》北京大学出版社1994年版
王铁崖，田如宣编《国际法资料选编》，法律出版社1993年版
《国际人权法概论》[美]，托马斯．伯根索尔著，潘维煌、顾世荣译，中国社会科学出版社1996年版
刘家琛主编、陈致中编著，《国际法案例》，法律出版社1998年版
湖北省人工影响天气管理办法
湖北省人民政府
湖北省人民政府令
第297号
《湖北省人工影响天气管理办法》已经2006年11月27日省人民政府常务会议审议通过，现予公布，自2007年2月1日起施行。
省长 罗清泉
2006年12月1日
湖北省人工影响天气管理办法
第一条 为了加强对人工影响天气工作的管理，充分开发利用空中水资源，防御和减轻气象灾害，确保人工影响天气活动安全高效，根据《中华人民共和国气象法》和国务院《人工影响天气管理条例》等有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本办法。
第二条 在本省行政区域内从事人工影响天气活动，应当遵守本办法。
第三条 本办法所称人工影响天气，是指为避免或者减轻气象灾害，合理利用气候资源，在适当条件下通过科技手段对局部大气的物理、化学过程进行人工影响，实现增雨、增雪、防雹、防霜、消雨、消雾等目的的活动。
第四条 人工影响天气工作属于公益性事业。县级以上人民政府应当加强对人工影响天气工作的领导和协调，将人工影响天气事业列入同级国民经济和社会发展规划，将开展人工影响天气所需事业经费、基本建设经费和作业专项经费纳入同级财政预算。
第五条 县级以上气象主管机构在本级人民政府和上级气象主管机构领导下，负责本行政区域内的人工影响天气管理工作。
发展和改革、科技、财政、公安、安全生产管理、通信、飞行管制、保险等部门和有关军事机关应当按照各自职责，配合做好人工影响天气工作。
气象台站应当及时无偿提供实施人工影响天气作业所需的气象探测资料、情报、预报。民政、农业、水利、水文、林业等有关部门应当及时无偿提供实施人工影响天气作业所需的灾情、水文、火情等资料。
第六条 从事人工影响天气活动的单位必须具备以下条件：
(一)具有法人资格。
(二)有一定数量的按规定取得资格证的人工影响天气作业人员。每门高射炮至少配备4名、每部火箭发射装置至少配备3名具有资格证的作业人员。
(三)有保证安全有效地实施人工影响天气作业的指挥中心、业务技术系统、管理体系和规章制度。
(四)具备实施人工影响天气作业所需的符合国家强制性技术标准的基本作业装备和符合有关安全规定的基础设施。
(五)具有与人工影响天气作业指挥中心和飞行管制部门保持联系的通信工具。
(六)符合省气象主管机构规定的其他条件。
禁止不符合条件的单位从事人工影响天气活动。
第七条 从事人工影响天气作业的人员经省气象主管机构组织培训、考核合格并取得资格证后，方可实施人工影响天气作业。
第八条 开展人工影响天气工作应当制定工作计划。人工影响天气工作计划由县以上气象主管机构编制，报同级人民政府批准后实施。
未设气象主管机构的县(市、区)的人工影响天气工作计划，由上一级气象主管机构负责编制。
从事人工影响天气活动的单位在确保完成有关人民政府批准的公益性人工影响天气工作计划任务的前提下，可以根据用户要求，依法开展人工影响天气有偿专项服务。
第九条 人工影响天气作业区域、作业地点的设置、移动、撤销，由县(市、区)、设区的市(州)气象主管机构按照有关规定逐级向省气象主管机构提出申请，特殊情况下可通过无线通信或计算机网络直接申请，经省气象主管机构会同飞行管制部门审核确定。经审核确定的人工影响天气作业区域、作业地点不得擅自变更。
第十条 实施人工影响天气作业前应申请作业空域和作业时限。
利用高射炮、火箭发射装置、焰弹发射装置实施人工影响天气作业的，由所在地气象主管机构向飞行管制部门申请空域和作业时限。需要跨县(市)、设区的市(州)实施人工影响天气作业的，由上一级气象主管机构向飞行管制部门申请空域和作业时限，并组织实施。
利用飞机实施人工影响天气作业的，由省气象主管机构向飞行管制部门申请空域和作业时限。
空域和作业时限申请未经批准不得实施作业。禁止超出批准空域和时限作业。作业单位收到飞行管制部门停止对空射击指令后，必须立即停止对空射击作业。
第十一 条申请实施人工影响天气作业空域和作业时限，必须具备下列条件：
(一)有适当的天气条件；
(二)检查确认作业设备保持良好的技术状态；
(三)指挥、作业人员已经到位；
(四)作业点及作业区域为非人口稠密区，且无重要设施和高大建筑物；
(五)作业点指挥系统健全，通信系统畅通；
(六)已提前公告实施人工影响天气作业地点和时间，并告知当地公安机关。利用高射炮、火箭发射装置从事人工影响天气作业的人员名单，已由所在地的气象主管机构抄送当地公安机关备案；
(七)有完善的安全应急措施。第十二条人工影响天气固定作业点应当具备标准炮库、临时弹药库、炮台、值班室和基本生活设施，保证通信畅通。
第十三条 人工影响天气固定作业点的发射装置和弹药不得存放在同一库房，炮弹、火箭弹不得存放在同一库房，运输必须符合国家有关规定。在人工影响天气作业期间，存放在临时弹药库的炮弹不得超过200发，火箭弹不得超过20枚，由军队、当地人民武装部协助存储。
第十四条 实施人工影响天气作业必须严格执行安全制度、作业规范和操作规程，确保作业安全。实施人工影响天气作业的单位应当制定事故应急预案，并在作业前检查落实；作业中发生安全事故，应当立即组织救援并报告本级人民政府和上级气象主管机构。从事人工影响天气作业的单位应当为实施人工影响天气作业的人员办理人身意外伤害保险。
第十五条 实施人工影响天气作业单位应当及时记录作业时间、方位、耗弹数量和作业前后天气实况，对人工影响天气作业效果进行科学评估，并及时将作业技术总结、效果评估资料和作业相关信息按规范要求逐级上报省气象主管机构。
第十六条 实施人工影响天气作业和试验使用的高射炮、炮弹、火箭发射装置、火箭弹、焰弹及相应的发射装置、催化剂发生器等设备的购置，应当由作业地气象主管机构经同级人民政府同意后报省气象主管机构，由省气象主管机构按照国家有关规定统一组织采购。
禁止任何组织和个人擅自购买、拥有、转让人工影响天气专用设备。人工影响天气作业设备不得用于与人工影响天气无关的活动。
第十七条 人工影响天气作业使用的高射炮、火箭和焰弹发射装置、催化剂发生器等设备的年审检修工作由省气象主管机构组织实施。经检修仍达不到规定的技术标准和要求的，予以报废。
第十八条 未经年审检修、年审检修不合格、报废的高射炮、火箭和焰弹发射装置、催化剂发生器，以及已超过有效期的炮弹、火箭弹、焰弹，不得用于人工影响天气活动。
第十九条 各级人民政府应依法保护人工影响天气作业环境和专用设施。任何组织和个人不得侵占作业场地，不得损毁和擅自移动人工影响天气作业装备和设施。
第二十条 违反本办法规定的行为，法律、法规有处罚规定的，按照法律、法规的规定予以处罚。第二十一条违反本办法规定，擅自购买人工影响天气专用设备的，由省气象主管机构给予警告，责令停止使用。
第二十二条 违反本办法规定，侵占人工影响作业场地、损毁和擅自移动人工影响天气作业装备和设施的，由县以上气象主管机构责令改正，给予警告；造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十三条 违反本办法规定，有下列行为之一的，由所在单位或上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
(一)组织实施人工影响天气作业的指挥人员和工作人员玩忽职守、贻误作业时机造成损失的；
(二)不具备申报人工影响天气作业条件实施作业，造成损失的；
(三)不具备人工影响天气作业资格的个人，从事人工影响天气作业的；
(四)在未获批准的人工影响天气作业点实施人工影响天气作业的；
(五)使用未经年检、年检不合格、报废的高射炮、火箭和焰弹发射装置、催化剂发生器，以及已超过有效期的炮弹、火箭弹、焰弹的。
第二十四条 违反本办法规定，组织实施人工影响天气作业造成伤亡事故的，对有关主管机构的负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照国家和省有关安全事故责任追究的规定处理，构成犯罪的依法追究刑事责任。
第二十五条本办法自2007年2月1日起施行。
