改制过程中的外资持股
作者：周舟
一、关于自然人持股
根据我国《宪法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》的规定与外国投资者进行合作的国内投资者只能是中国的企业或者其他经济组织，而不包括中国的自然人，相对应的外国投资者却包括企业、其他经济组织或者个人
《宪法》第十八条规定：“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。”
《中外合资经营企业法》第一条规定：“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者)，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业。”
《中外合作经营企业法》第一条规定：“为了扩大对外经济合作和技术交流，促进外国的企业和其他经济组织或者个人（以下简称外国合作者）按照平等互利的原则，同中华人民共和国的企业或者其他经济组织（以下简称中国合作者）在中国境内共同举办中外合作经营企业（以下简称合作企业），特制定本法。”
关于中国自然人不能在合资企业持股的事宜，并不是中国法律明文规定禁止自然人持股，而是中国法律所规定的能与外国投资者合营或合作的主体中不包括自然人，由此引出禁止自然人持股。
关于禁止自然人持股规定的立法目的或者合理与否，我们不去讨论，我们更关心的是操作层面的问题，下面是对上述规定的几种规避方案：
1、自然人通过设立个人独资企业持股外商投资企业，而个人独资企业是属于《宪法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》规定中的“其他经济组织”。根据《个人独资企业法》的相关规定，设立个人独资企业，设立人以其个人财产对外承担无限责任，企业财产为投资人个人所有，亦不存在双重纳税问题。因此，不去考虑经营形式和组织结构的前提下，自然人与个人独资企业并无实质差异。
2、自然人通过设立一人公司持股。新《公司法》规定可以成立一人公司，尽管同时从多方面对一人公司做出许多限制性规定，包括揭开公司面纱，令出资人承担无限责任，但是只要规范运作，一人公司与个人独资企业相比较而言，还是存在有限责任的优势。
3、既有自然人股东保留其股东资格。根据外经贸部、税务总局、工商总局和外汇管理局于2002年12月颁布的《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》第5条规定，外国投资者收购境内各种性质、类型企业的股权，原境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。
4、外商股权转让形式。实践中为了规避禁止自然人持股的规定，存在着采取先由外国投资人超额认购企业股份，尔后采取由外国投资人将超额认购部分转让给中国自然人的迂回策略，实施曲线救国。
这种曲线救国方案不仅能规避自然人持股的禁止性规定，而且前段时间也被用作规避管理层持股的限制或禁止性规定，不过近来国资委对管理层持股开始放松管制，所以这种救国方案在管理层持股中应用的现实必要性大大降低。
这种曲线救国方案目前是否合法仍然是个未知数。因为根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》规定，暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。这等于否定了股权转让的迂回路线。
但是其后于2003年4月发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》在强调承认既有自然人股东的合法地位的同时，没有特别强调暂不允许境内自然人以新设或收购方式设立外商投资企业的做法。
从效力等级而言，《外国投资者并购境内企业暂行规定》要比《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》的效力高，《外国投资者并购境内企业暂行规定》属于部门规章，而《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》只是规范性文件，由此可以看出国家关于自然人持股闲置的逐渐放松得趋势。
因此，这种曲线救国方案最大的障碍在于商务部的审批。根据《中外合资经营企业法实施条例》第二十条规定：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。”
二、关于外商投资最低比例
根据《中外合资经营企业法》第4条规定，合营企业的形式为有限责任公司，在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%。自此开始，25%的最低比例的观念就深入了我国吸引和利用外资法律体系和立法、执法的观念之中，此后的许多法律文件中都有涉及。
规定外资比例最低限度的原因，主要是第一鼓励引进外资，第二我国给予了外商投资企业许多优惠待遇，规定最低比例是为了防止不诚实外国投资者钻国家政策空子，第三是为了引进先进管理技术和经验考虑，外国投资比例高，才可能具有更强得动机投入先进技术和管理经验。
从“一般不低于”的表述看，法律只是并不孤立设立外资比例低于25%的中外合资经营企业，但并非绝对的禁止。根据原外经贸部和商务部的态度，如有特殊情况外国投资者比例如确实无法达到25%，应报国务院批准。
但是关于外资比例不得低于25%的规定在理论界引起了颇多争议，而且在实践中也存在诸多规避之法，这里不讨论。正是因为这些争议与规避，2002年12月30日发布的《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》明确表示外资比例可以低于25%，其后颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》从部门规章的层面再次规定，在一定条件下，允许外资比例低于25%。
根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》和《外国投资者并购境内企业暂行规定》的规定，关于外资比例低于25%的合资企业，以下几个方面需要特别予以说明：
1、外资比例低于25%的外商投资企业原则上仍然遵循现行的审批和登记程序。
2、外资比例低于25%的外商投资企业在审批登记时应当加注标明，其外商投资企业批准证书和营业执照上面均须加注：“外资比例低于25%”的字样。
3、外资比例低于25%的外商投资企业不得登记为内资企业，仍然应遵守中国产业政策，符合《外商投资产业指导目录》的规定。
4、外资比例低于25%的外商投资企业不享有中国法律给予一般外商投资企业的税收优惠和优惠待遇。《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》第3条规定，外资比例低于25%的外商投资企业，除法律、行政法规另有规定外，其投资总额项下进口自用设备、物品不享受税收减免待遇，其他税收不享受外商投资企业待遇。根据国家税务总局《关于外国投资者出资比例低于25%的外商投资企业税务处理问题的通知》规定，外资低于25%企业适用税制和税务登记一律按照内资企业处理，不得享受外商投资企业税收待遇。但国务院另有特别规定的除外。
5、外资比例低于25%的出资期限要求相对于外资比例高于25%的项目要短，而且只能在法定时间内出资，不能再予以延长出资期限。《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》第四条规定，外国投资者出资比例低于25%的外商投资企业，投资者以现金出资的，应自企业领取营业执照之日起三个月内缴清全部出资；投资者以实物、工业产权等出资的，应自企业领取营业执照之日起六个月内缴清出资。
三、注册资本与投资总额
注册资本是为设立法人企业在登记管理机构登记的资本总额，应为投资各方交付或认缴的出资额之和。而投资总额是指按照企业章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。
投资总额是外商投资企业法中的特有概念，在内资企业中并不存在投资总额的概念。在组成上，投资总额实际上包括投资者缴付或认缴的注册资本和外商投资企业的借款。这与现在很多项目公司最低自有资金的限制存在相似之处。
投资总额的概念出现的历史原因在于对外开放之初，所谓的外商投资企业其实质还是项目公司意义上的企业，并不是一般意义上的市场主体，而是为了一个具体的建设项目而在有效期限内存在的企业。国家在批准设立外商投资企业的同时，就批准了该外商投资企业的规模，这个规模就是外商投资企业投资总额。
在对外资的实际监管中投资总额具有四方面意义，第一依据投资总额确定外商投资企业的注册资本，第二依据投资总额确定外商投资企业免税进口自用设备的额度，第三依据投资总额确定外商投资企业外汇贷款的额度，第四依据投资总额确定外商投资企业的审批权限划分。
因此关于外商投资企业的投资总额其实很重要，并非可随意填报，应该在外商投资企业设立之初即应考虑。市政西北院由于其业务种类性质缘故，预计在未来企业经营过程中不会出现重大对外投资，应该企业注册资本足以支付，不存在银行融资问题，所以其投资总额与注册资本都是1200万元。
关于外商投资企业的审批权限，一般投资总额在3000万美元以下的可以由省级对外贸易经济主管部门直接审批，但是根据法律、行政法规和部门规章的规定，属于应由商务部审批的特定类型或行业的外商投资企业，省级审批机关应将相关文件转报商务部，由商务部依法决定批准与否。另外，外商投资企业的登记机关与审批机关是相对应的，如商务部负责审批的，则申请人取得外商投资企业批准证书后应到国家工商局做企业登记。
关于投资总额与注册资本的关系，根据1987年2月国家工商局颁布的《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》，投资总额在300万美元（含）以下的，其注册资本至少应占投资总额的7/10；投资总额在300万美元以上至1000万美元（含）的，其注册资本不低于投资总额的1/2，其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元；投资总额在1000万美元以上至3000万美元（含）的，其注册资本不低于投资总的2/5，其中投资总额在1250万元以下的，注册资本不低于500万美元；投资总额在3000万美元以上的，注册资本不得低于投资总额的1/3，其中注册资本低于3600万美元的，注册资本不低于1200万美元。
对于投资总额与外商投资企业免税进口自用设备额度和外汇贷款的额度之间的对应关系，目前通过查询尚未得到有效文件，但这种对应关系确实存在。
四、外商投资的支付
外商投资中的支付，无论是国有企业产权转让，或者是外商投资资产并购，甚至是外资并购境内民营企业，关于外商投资的支付，均不能由当事人自由约定，均存在一定的限制。
在这方面的法律性文件主要包括《企业国有产权转让管理暂行办法》、《利用外资改组国有企业暂行规定》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》、《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》、《〈中外合资经营企业合营各方出资的若干规定〉的补充规定》和《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》等。
关于外商投资的支付，主要涉及到以下五个问题：
1、股权转让价款的支付
根据《〈中外合资经营企业合营各方出资的若干规定〉的补充规定》，对通过收购国内企业资产或股权设立外商投资企业的外国投资者，影子外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金。对情况特殊确需延长的，经审批机关批准后，应自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60%以上，在1年内付清全部购买金。
根据《利用外资改组国有企业暂行规定》第十一条规定，以转让方式进行改组的，外国投资者一般应当在外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部价款。确有困难的，应当在营业执照颁发之日起6个月内支付价款总额的60%以上，其余款项应当依法提供担保，在一年内付清。
根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》第9条规定，外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。
根据《企业国有产权转让管理暂行办法》第二十条规定，企业国有产权转让的全部价款，受让方应当按照产权转让合同的约定支付。转让价款原则上应当一次付清。如金额较大、一次付清确有困难的，可以采取分期付款的方式。采取分期付款方式的，受让方首期付款不得低于总价款的30%，并在合同生效之日起5个工作日内支付；其余款项应当提供合法的担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间利息，付款期限不得超过1年。
上述几个文件关于出资期限、付款进度与比例、是否提供担保、是否享有收益分配权、是否支付利息等均有不同规定，至于哪种文件具备更高级别法律效力，国家法律和主管机关也没有一个明确的态度，因此我们在适用过程中只能根据具体情形，结合上述文件的不同规定，确定股权转让价款的支付条款。
内蒙古自治区人民政府办公厅关于印发自治区防空防灾通信警报建设管理规定的通知
内蒙古自治区人民政府办公厅
内政办字〔2006〕91号
内蒙古自治区人民政府办公厅关于印发自治区防空防灾通信警报建设管理规定的通知
各盟行政公署、市人民政府，各旗县人民政府，自治区各委、办、厅、局，各大企业、事业单位：
经自治区人民政府同意，现将自治区人民政府人民防空办公室组织制定的《内蒙古自治区防空防灾通信警报建设管理规定》印发给你们，请结合实际，认真贯彻执行。
内蒙古自治区防空防灾通信警报建设管理规定
（自治区人民政府人民防空办公室 二○○六年三月）
第一章 总 则
第一条 为加强防空防灾通信警报建设和维护管理工作，确保迅速、准确地传递、发放防空防灾警报信号，提高政府应对突发公共事件的通信警报能力，根据《中华人民共和国人民防空法》、《内蒙古自治区实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》和《内蒙古自治区突发公共事件总体应急预案》的有关规定，结合自治区实际，制定本规定。
第二条 本规定适用于自治区行政区域内防空防灾通信警报设施的建设、使用、维护和管理。
第三条 旗县级以上人民政府人民防空主管部门（以下简称人防部门）在本级人民政府和军事机关的领导下，负责制定本行政区域的防空防灾通信警报建设规划，组织本行政区域防空防灾通信警报网的建设和管理。
通信、电力、无线电管理、广播电视、新闻出版、建设、规划、公安、财政等有关部门应按各自职责，协助同级人防部门做好防空防灾通信警报建设和维护管理工作。
自治区和人民防空重点城市的通信企业应设专人负责防空防灾通信警报建设和维护管理工作。
第四条 防空防灾通信（包括指挥通信和警报通信）应利用通信企业和军队现有通信设施以及人防部门的专用通信设施保障。
通信企业、军队在规划、组织通信建设时，应考虑防空防灾通信警报的需要。
第二章 通信警报规划与建设
第五条 防空防灾通信警报设施建设应贯彻全面规划、分步实施、平战结合、质量第一的原则，严格按标准组织建设。
第六条 盟市所在地、县级市和旗县所在地镇应按国家有关规定，建立防空防灾通信警报网。
防空防灾通信警报建设规划，由人防部门会同建设、规划部门共同编制，人防部门组织实施。
第七条 组建防空防灾通信警报网所需线路，除人防部门自建外，还可按规定利用通信企业、军队和其他专业通信网既有线路保障。
第八条 人民防空指挥所和人民防空工程内的通信设施，由人防部门统一配备。
第九条 新建防空防灾通信警报设施应与国家通信发展水平相适应，采用先进通信警报技术和设备。
第十条 根据防空防灾通信警报网建设规划，需要设置指挥通信终端设备和警报通信终端设备的单位，必须按人防部门的要求予以安装；需要在新建建筑物上安装的，其通信工程应与建筑物同时建设，建设单位应无偿提供设置通信警报设备所需房间，并按人防部门需求预留安装通信警报设施的基础及配电系统和管孔。
第三章 相关部门的责任与义务
第十一条 规划部门应协助人防部门制定和落实通信警报建设规划，将其纳入城市总体规划、区域规划和详细规划，并协助人防部门在建设工程规划审查中确定新增或迁移通信警报设施位置。
第十二条 建设管理部门对未按通信警报建设规划和人防部门要求修建通信警报设施安装所需基础和配电系统的，不发施工许可证，不予验收。
第十三条 通信企业和专业通信网应根据防空防灾通信警报网建设规划、布局和要求，向人防部门提供通信警报控制所需线路，确保畅通和传输质量，并负责应急时的线路保障和抢修。
第十四条 电力部门负责防空防灾通信警报设施的供电保障和应急供电线路抢修工作。
第十五条 无线电管理部门对防空防灾通信警报网所需专用频率应给予保障。
第十六条 广播电视、新闻出版部门应按人防部门的要求优先发放防空防灾警报信号并向社会发布公告。
第十七条 公安部门负责本行政区域内防空防灾通信警报设施的安全保卫工作，负责办理车载警报所需手续。
第四章 通信警报设施的使用
第十八条 防空防灾通信警报设施战时用于传递、发放防空警报信号，平时可用于突发公共事件的防灾报警和应急通信，为社会提供服务。
第十九条 防空防灾警报信号的制式和种类。
（一）防空警报。
预先警报：鸣36秒、停24秒，反复循环持续180秒。
紧急警报：鸣6秒、停6秒，反复循环持续180秒。
解除警报：连续鸣180秒。
（二）防灾警报。
灾害警报：鸣6秒、停6秒，反复循环持续180秒。
解除警报：连续鸣180秒。
（三）语音、文字、图像信息警报。
以语音、文字、图像形式经广播、电视、手机短信、网络等发放的警报。
第二十条 战时发放防空警报信号，由当地人民防空指挥部决定并发布命令，人防部门组织实施；平时发放防灾警报信号，由当地人民政府决定并发布命令，人防部门组织实施。
第二十一条 设置警报通信终端设备的单位，接到警报发放命令后，必须按时发放，不得延误。
第二十二条 每年9月18日为全区人民防空警报试鸣日。人防部门在警报试鸣5日前向社会发布公告。
第五章 通信警报设施的维护管理
第二十三条 通信企业、军队和其他专用通信网对其提供的通信线路负责维护，保障畅通。因撤机、调局、改号、换线等原因需中断防空防灾通信线路时，应提前与人防部门协商，并及时采取补救措施。
第二十四条 防空防灾警报设施实行盟市、旗县（市、区）人民防空办公室和设点单位三级管理，专人分管、责任到人。由设点单位负责维护，并接受人防部门监督指导。
第二十五条 已安装的防空防灾通信警报设施，任何单位和个人不得擅自移动、拆除，确需移动、拆除的必须提前30日向当地人防部门提出申请，经批准后方可实施。
第二十六条 禁止在防空防灾通信警报设施保护区内进行危害性作业。
第六章 经 费
第二十七条 防空防灾通信警报网建设和维护管理是全社会的共同责任。所在行政区域内需实施警报建设的机关、团体、部队、企业、事业单位和其他组织要密切合作，共同承担通信警报网建设和管理所需经费。鼓励单位、个人投资进行警报设施建设，已建警报设施纳入防空防灾通信警报网。
第二十八条 根据警报布局或其他原因，确需在设置单位内迁移警报设施的，经费由所在单位承担。
第二十九条 警报设施实行社会化管理。日常维护管理所需经费由设置单位承担。
第三十条 防空防灾通信警报专项经费必须严格用于防空防灾通信警报建设和维护管理，任何组织和个人不得挪用。防空防灾通信警报专项经费的使用，须接受上级人防部门及财政、审计部门的监督检查。
第三十一条 各级人防部门应将防空防灾通信警报建设和维护管理所需经费列入年度预算，并确保落实。
第七章 奖励与处罚
第三十二条 旗县级以上人民政府和军事机关对在防空防灾通信警报建设和维护管理工作中做出优异成绩的单位和个人，应当给予表彰。成绩特别突出的，可授予荣誉称号，或者给予记功、晋级奖励。
第三十三条 违反本规定的，由旗县级以上人防部门依法予以处罚。
第三十四条 谎报险情、制造混乱或故意损坏、盗窃、哄抢防空防灾通信警报设施的，由人防部门提请公安部门依照《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处罚。
第三十五条 人防部门和设有防空防灾通信警报设施单位的人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守，造成严重后果的，由主管部门给予行政处分。
第三十六条 违反本规定情节严重，涉嫌触犯刑律的，移送司法机关处理。
第三十七条 当事人对行政处罚决定不服的，可依照有关法律、法规的规定，提起行政复议或行政诉讼。当事人逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由做出处罚决定的机关依法执行，或申请人民法院强制执行。
第八章 附 则
第三十八条 本规定自2006年5月1日起施行。
