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大连市人民政府办公厅关于印发大连市劳动能力鉴定办法的通知

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大连市人民政府办公厅关于印发大连市劳动能力鉴定办法的通知

辽宁省大连市人民政府办公厅


大政办发 [2008] 209号

大连市人民政府办公厅关于印发大连市劳动能力鉴定办法的通知


各区、市、县人民政府,市政府各委办局、各直属机构,各有关单位:
  经市政府同意,现将《大连市劳动能力鉴定办法》印发给你们,请认真贯彻执行。

二〇〇八年十二月十二日

大连市劳动能力鉴定办法

第一章 总则

  第一条 为做好劳动者劳动能力鉴定工作,维护劳动者和用人单位的合法权益,根据《工伤保险条例》(国务院令第375号)、《辽宁省工伤保险实施办法》(省政府令第187号)、劳动保障部《关于劳动能力鉴定有关问题的通知》(劳社部发〔2003〕25号)等有关法律法规规定,制定本办法。
  第二条 本办法所称劳动能力鉴定,是指由劳动能力鉴定机构根据当事人的申请,组织医疗卫生专家依据国家有关标准,对被鉴定人的伤、病状况通过医学检查进行劳动功能障碍程度(劳动能力丧失程度)和生活自理障碍程度(护理等级)的鉴别与评定并作出结论;对被鉴定人停工留薪期(医疗期)、配置辅助器具、旧伤复发、伤与病的关联和转归等,运用医学科学技术的方法、手段作出医学技术性的鉴别与确认并提出结论意见。
  第三条 大连市行政区域内各类企业、有雇工的个体工商户(以下统称用人单位)的职工或雇工,国家机关、事业单位、民办非企业、人民团体的工作人员(以下统称职工)及因工死亡职工供养亲属的劳动能力鉴定(确认),适用本办法。
  第四条 职工因工负伤(含职业病)的劳动能力鉴定,按照《劳动能力鉴定 职工工伤与职业病致残等级》(国家标准GB/ T16180-2006)执行;
  职工因病或非因工负伤以及因工死亡职工供养亲属的劳动能力鉴定,按照《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准(试行)》(劳社部发〔2002〕8号)执行。
  第五条 工伤与职业病的劳动功能障碍分为10个伤残等级,最重的为1级,最轻的为10级。
  工伤与职业病的生活自理障碍分为3个等级:生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。
  因病或非因工负伤以及因工死亡职工供养亲属的劳动能力丧失程度分为:完全丧失劳动能力、大部分丧失劳动能力。
  第六条 市政府成立由劳动保障行政部门、人事行政部门、卫生行政部门、经办机构代表以及用人单位代表组成的大连市劳动能力鉴定委员会,根据《工伤保险条例》规定行使职能。委员会下设办公室和劳动能力鉴定机构。办公室设在市劳动保障局,负责委员会的日常工作;市劳动能力鉴定机构承担劳动能力鉴定事务工作。

第二章 鉴定专家的选聘和管理

  第七条 市劳动能力鉴定委员会根据劳动能力鉴定实际需要的专业类别,从医疗保险、工伤保险定点医疗机构推荐的医疗卫生人员中选聘各专科鉴定专家,履行聘用手续并发给聘书。聘用期一般为3至5年。
  第八条 市劳动能力鉴定委员会聘用的医疗卫生专家应具备下列条件:
  (一)具有医疗卫生高级专业技术职务任职资格并取得执业资格;
  (二)掌握劳动能力鉴定的相关知识,熟悉劳动能力鉴定的政策法规和鉴定标准;
  (三)具有良好的职业品德,热爱劳动能力鉴定工作。
  第九条 市劳动能力鉴定委员会建立医疗卫生专家库,实行计算机管理。聘请鉴定专家的数量以劳动能力鉴定的专科和技术需要确定。市劳动能力鉴定机构每次组织实施鉴定前,随机抽取各专科鉴定专家。
  参加鉴定的专家,应服从劳动能力鉴定机构的管理,遵守鉴定纪律。
  第十条 市劳动能力鉴定委员会定期召开鉴定专家讲评会,总结经验。

第三章 鉴定的受理范围

  第十一条 市劳动能力鉴定委员会具体承担以下鉴定或者确认事项:
  (一)职工受到事故伤害或患职业病经治疗伤情相对稳定后的劳动功能障碍程度鉴定;
  (二)职工受到事故伤害或患职业病经治疗伤情相对稳定后的生活自理障碍程度的等级鉴定;
  (三)工伤职工自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后的复查鉴定;
  (四)工伤职工因日常生活或者就业需要安装配置辅助器具的确认;
  (五)职工工伤需要暂停工作接受工伤治疗的,停工留薪期超过12个月需延长的确认;
  (六)因工死亡职工供养亲属的劳动能力鉴定;
  (七)因工负伤职工旧伤复发有争议的因果关系确认;
  (八)职工因病或非因工负伤劳动能力鉴定;
  (九)因工伤与疾病界限不明的因果关系确认;
  (十)用人单位或相关部门委托的以下鉴定:
  1.用人单位、职工及其直系亲属、工会组织超过工伤认定时限,劳动保障行政部门不能受理认定,提出劳动能力鉴定申请的;
  2.非法的用人单位和非法使用童工的用人单位,其雇佣人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的;
  3.离退休人员或者超过法定退休年龄的人员被用人单位聘用后,因工作遭受事故伤害的;
  (十一)符合其他受理条件的:
  1.其他省、市劳动能力鉴定委员会委托进行劳动能力鉴定的;
  2.其他由劳动仲裁、法院、信访等部门委托按工伤鉴定标准鉴定处理的。

第四章 鉴定的申请

  第十二条 符合本办法第十一条规定的受理范围的,可向市劳动能力鉴定机构申请进行劳动能力鉴定。
  第十三条 申请因工负伤、患职业病劳动功能障碍程度鉴定,应按规定填报鉴定申请,并提供以下资料:
  (一)用人单位填报鉴定申请的
  1. 填写《工伤、职业病伤残程度鉴定表》1份,加盖用人单位公章,粘贴职工一寸近期免冠照片;
  2. 劳动保障或人事行政部门的《工伤认定决定书》(或以前的工伤认定手续)原件并复印件各1份;
  3. 职工居民身份证原件并复印件各1份;
  4. 职工完整的连续的原始病历、诊断证明、理化检验报告等资料;
  5. 属职业病的,须提供《职业病诊断证明书》原件并复印件;属精神病的,须提供市精神病诊断组的《精神医学鉴定书》原件并复印件。
  (二)职工及其直系亲属、工会组织申请工伤认定并填报鉴定申请的
  需提供材料同前款。《工伤、职业病伤残程度鉴定表》可以不盖用人单位公章,但须提供用人单位全称、地址、邮编、联系人、联系电话等。
  第十四条 申请因工负伤、患职业病生活自理障碍程度的等级鉴定,应按规定填报鉴定申请,并提供以下资料:
  (一)用人单位填报鉴定申请的
  初次申请劳动功能障碍程度鉴定的,可同时申请将生活自理障碍程度的等级鉴定一并进行。
  已经做过劳动功能障碍程度鉴定,需申请生活自理障碍程度等级鉴定的,提供材料应在申请劳动功能障碍程度鉴定材料基础上,另附《工伤、职业病鉴定结论通知单》(以前的鉴定结果)原件并复印件各1份;
  (二)职工及其直系亲属、工会组织申请工伤认定并填报鉴定申请的
  需提供材料同前款。《工伤、职业病伤残程度鉴定表》可以不盖用人单位公章,但须提供用人单位全称、地址、邮编、联系人、联系电话等。
  第十五条 因工伤残人员配置辅助器具确认,应按规定填报确认申请,并提供以下资料:
  1. 《工伤职工配置(更换)辅助器具申请表》1份,加盖用人单位公章,粘贴职工一寸近期免冠照片;
  2. 劳动保障或人事行政部门的《工伤认定决定书》(或以前的工伤认定手续)原件并复印件各1份;
  3. 职工居民身份证原件并复印件1份;
  4. 《工伤、职业病鉴定结论通知单》(以前的鉴定结果)原件并复印件各1份;
  5. 相关的病历资料。
  第十六条 工伤职工评残后的复查鉴定,应按规定填报鉴定申请,并提供以下资料:
  1. 《工伤、职业病伤残程度鉴定表》1份,加盖用人单位公章,粘贴职工一寸近期免冠照片;
  2. 劳动保障或人事行政部门的《工伤认定决定书》(或以前的工伤认定手续)原件并复印件各1份;
  3. 职工居民身份证原件并复印件1份;
  4. 《工伤、职业病鉴定结论通知单》(以前的鉴定结果)原件并复印件1份;
  5. 职工完整的连续的原始病历、诊断证明、理化检验报告等资料。
  第十七条 职工因病或非因工负伤劳动能力鉴定,应按规定填报鉴定申请,并提供以下资料:
  1. 用人单位填写的《因病、非因工劳动能力鉴定表》1份,加盖用人单位公章,粘贴职工一寸近期免冠照片;
  2. 职工居民身份证原件并复印件各1份;
  3. 职工完整的连续的原始病历、诊断证明、理化检验报告等资料;
  4. 属失业职工或灵活就业者,办理劳动能力丧失程度鉴定的,须在《因病、非因工劳动能力鉴定表》上加盖档案托管部门公章。
  第十八条 因工死亡职工供养亲属劳动能力丧失程度鉴定,应按规定填报鉴定申请,提供材料同第十七条1、2、3项。
  第十九条 其他部门委托鉴定,提供以下资料:
  1. 委托部门出具的委托手续;
  2. 《委托鉴定表》1份,加盖委托部门公章,粘贴被鉴定人一寸近期免冠照片;
  3. 被鉴定人居民身份证原件并复印件各1份;
  4. 完整的连续的原始病历、诊断证明、理化检验报告等资料;
  5. 其他相关资料。

第五章 鉴定程序

  第二十条 市劳动能力鉴定机构对受理的鉴定申请材料进行分类、登记,确定鉴定时间和鉴定医院(场所),出具《劳动能力鉴定通知书》。
  第二十一条 市劳动能力鉴定机构组织鉴定时,从专家库中随机抽取3名以上鉴定专家依据鉴定标准和被鉴定人伤、病情况(必要时现场做理化检查),填写鉴定意见,并在鉴定意见栏签署姓名和日期;鉴定专家提出在现场不能做的相关检查,由市劳动能力鉴定机构安排具备资格的医疗机构进行诊断,取得诊断结论,再次组织鉴定。
  第二十二条 现场鉴定结束后,由市劳动能力鉴定机构审核组察看专家鉴定意见,逐份对照鉴定标准进行审核,发现问题及时提交鉴定专家复议,必要时组织再次鉴定。
  第二十三条 市劳动能力鉴定机构根据审核后的专家鉴定意见,下达鉴定结论通知书一式4份,劳动能力鉴定机构、社会保险经办机构、用人单位、职工或直系亲属各执1份。鉴定结论通知书应写明用人单位、被鉴定人或社会保险经办机构等不服该鉴定结论的权力和申请再次鉴定的途径。鉴定结论通知书上应加盖大连市劳动能力鉴定委员会鉴定专用章。
  鉴定结论一般在受理后60日内做出,特殊情况经市劳动能力鉴定委员会办公室批准可延长30日。
  第二十四条 市劳动能力鉴定机构作出工伤鉴定结论后,应及时送达给被鉴定人和所在单位。
  因病、非因工负伤及委托鉴定的结论,由委托单位、被鉴定人自鉴定次日起15日后到市劳动能力鉴定机构领取。
  第二十五条 申请鉴定的单位或个人对市劳动能力鉴定委员会作出的工伤鉴定结论不服的,可以在收到鉴定结论之日起15日内向省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。
  第二十六条 自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后,工伤职工或者直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的,可以申请劳动能力复查鉴定。
  第二十七条 劳动能力鉴定结束后,市劳动能力鉴定机构应将鉴定的有关资料整理、归档。有关资料至少保存20年。

第六章 鉴定费用

  第二十八条 劳动能力鉴定的收费,按省、市物价、财政部门核准的收费标准执行。
  第二十九条 已参加工伤保险的用人单位职工工伤(职业病)初次劳动能力鉴定费,可与医疗费收据一并到工伤保险经办机构核销;未参加工伤保险的,鉴定费用由用人单位承担;因病或非因工负伤职工的劳动能力鉴定费,由申请人承担;委托鉴定的费用,由委托鉴定的单位缴纳。
  单位或个人对市劳动能力鉴定委员会作出的工伤鉴定结论不服,向省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定,再次鉴定高于市级等级的,其鉴定费由市工伤保险经办机构核销;鉴定后原等级不变或降低的,其鉴定费由申请人承担。
  工伤职工自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后,申请劳动能力复查鉴定的,鉴定后级别高于原级别的,其鉴定费由市工伤保险经办机构核销;鉴定后原等级不变或降低的,其鉴定费由申请人承担。
  第三十条 劳动能力鉴定费用用于以下项目支出:
  1. 鉴定专家的劳务费和交通费;
  2. 鉴定场地的租赁费;
  3. 鉴定所需的表、册、证、卡等印刷费,档案装订费;
  4. 有关劳动能力鉴定的宣传、培训、会议等业务费用;
  5. 用于与鉴定有关的办公、出差等公务开支;
  6. 用于鉴定的隔离衣、简单的医疗检查设备等购置费;
  7. 其他与劳动能力鉴定有关的费用。
  第三十一条 参加鉴定人员的劳务费给付范围和标准,暂按辽宁省劳动厅《关于对从事劳动鉴定工作人员实行统一付酬标准的通知》(辽劳字[1995]138号)执行。

第七章 附 则

  第三十二条 被鉴定人应当按照《劳动能力鉴定通知书》所定时间,到指定地点接受检查和鉴定。无故不到造成鉴定结论无法按时限作出的,由被鉴定人承担相关责任。
  第三十三条 任何组织和个人,发现鉴定专家、工作人员、参检医疗机构相关工作人员、单位带队人员及其他相关参检人员有弄虚作假、徇私舞弊、行贿受贿等违法违纪行为的,均有权向有关部门举报。
  第三十四条 市劳动能力鉴定委员会及市劳动能力鉴定机构的工作人员、参加鉴定的专家,与被鉴定人或申请鉴定的事项有利害关系的,应当回避。
  第三十五条 从事劳动能力鉴定的机构或工作人员,提供虚假鉴定意见、虚假诊断证明或收受当事人财物的,按《工伤保险条例》第五十九条规定进行处罚。
  第三十六条 劳动能力鉴定(确认)所用的鉴定表,由市劳动能力鉴定机构统一制作。
  第三十七条 本办法由大连市劳动和社会保障局负责解释。
  第三十八条 本办法自公布之日起施行。



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中华人民共和国政府和基里巴斯共和国政府贸易协定

中国政府 基里巴斯共和国政府


中华人民共和国政府和基里巴斯共和国政府贸易协定


(签订日期1998年4月14日 生效日期1998年4月14日)
  中华人民共和国政府和基里巴斯共和国政府(以下简称“缔约双方”),本着在平等互利的基础上发展和加强两国之间的经济贸易关系的愿望,通过友好协商,达成协议如下:

  第一条 缔约双方根据各自有效的法律和法规,采取适当的措施促进两国经济贸易关系的发展,并努力减少和逐步取消在货物交换和劳务提供方面的一切障碍。

  第二条 
  一、缔约双方在下列方面相互给予最惠国待遇;
  (一)对进出口货物征收的关税、规费、捐税;
  (二)办理货物进出口所涉及的海关规章、手续、程序;
  (三)有关进出口货物许可证发给的行政手续。
  二、但,上述规定不适用于:
  (一)缔约一方为便利边境贸易而给予或即将给予邻国的优惠和便利;
  (二)缔约一方由于已成为或即将成为任何关税同盟、自由贸易区或区域性组织的成员国而给予或即将给予的优惠和便利。

  第三条 缔约双方应鼓励两国从事对外贸易的公司和企业按照国际上普遍承认的和正常的商业条款和条件谈判和签订合同。

  第四条 缔约双方根据各自有效的法律和法规,鼓励两国的公司和企业开展多种形式的经济、贸易合作(包括成套设备与劳务输出),并为此创造便利的条件。

  第五条 两国之间的贸易支付应根据各自有效的外汇法律和法规,以可自由兑换的货币办理。
  但这并不排除经双方同意的其他支付安排,以便利贸易的进行。

  第六条 缔约双方同意根据各自有效的法律和法规,为贸易和/或工业界代表团或团组的访问,以及为促进商业、贸易而举办的展览提供便利。

  第七条 根据缔约任何一方的要求,缔约双方本着相互合作和谅解的精神,解决有关执行本协定中所发生的问题。
  谈判的时间及地点将由双方商定。

  第八条 本协定自签字之日起生效,有效期为五年。在本协定期满前六个月,如缔约任何一方未书面通知对方终止本协定,则本协定的有效期将自动延长五年,并依此法顺延。
  本协定可经双方同意进行修改。
  本协定于一九九八年四月十四日在北京签订,一式两份。每份都用中文、英文写成,两种文本同等作准。

    中华人民共和国政府      基里巴斯共和国政府
       代 表            代 表
       孙振宇          西姆·塔埃基斯
混合过错的法律后果
      ——小议过失相抵规则

巴占防

[内容提要] 混合过错既是侵权法的概念,也是合同法的概念,大陆法系称之为与有过失,英美法系称之为共同过失,我国民法依原苏联民法理论将其称之为混合过错。侵权行为法上所说的混合过错是指侵权行为所造成的损害结果的发生或扩大,不仅加害人有过错,而且受害人也有过错。它是一种重要的侵权行为形态,其法律后果是过失相抵。过失相抵,是在损害赔偿之债中,由于混合过错的成立,而减轻加害人的赔偿责任的规则。它通常被称为损害赔偿之债的原则,与损益相抵并存,无论是在侵权法中,还是在合同法中,只要成立混合过错,便发生过失相抵的法律后果。实行过失相抵原则,应当通过过错的比较和原因力的比较,在此基础上,依比例确定双方当事人各自的责任比例,依此减轻加害人的责任,并且,法院可以不待当事人主张,而依职权减轻加害人的赔偿责任。

[关键词] 混合过错 过失相抵 共同原因 不当行为 比较过错 原因力
一、问题的提出
最高人民法院曾于1991年8月9日以(1991)民他字第1号复函,对混合过错作出过司法解释。 该批复性司法解释所针对的案例是赵正诉尹发惠侵权赔偿案。受害人赵正,系3岁男孩,加害人尹发惠,女,云南省某县职员,40岁。赵、尹两家居在同一宿舍区,相距不远。1989年11月26日下午,尹到开水房提开水回家准备给她的孩子洗澡,当提到赵家门口通道与公共通道汇合处,因提不动,遂将两只装满开水的水桶放下,另去找扁担。这时侯,赵正从外面玩耍回家,倒退着行至水桶旁,被水桶的耳子刮着毛线裤,跌人开水桶中,致使赵正左背部、臀部及双下肢烫伤,面积为28%,深度为Ⅱ一Ⅲ度。该批复性司法解释认为:“尹发惠的疏忽大意行为致使幼童赵正被烫伤,应当承担侵权民事责任;赵正的父母对赵正监护不周,亦有过失,应适当减轻尹发惠的民事责任。” 最高人民法院的上述司法解释也说明了侵权行为混合过错双方当事人应按过失相抵的规则来进行责任分担.
二、混合过错与过失相抵
侵权行为法上所说的混合过错,是指侵权行为所造成的损害结果的发生或扩大,不仅加害人有过错,而且受害人也有过错。 也就是说,如果损害结果的发生或扩大,不仅加害人有过错,受害人也有过错,在这种情况下发生的侵权行为,就是侵权行为法上的混合过错。我国《民法通则》第131条规定:受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任。这一规定,是确认混合过错责任的法律依据。其特征表现为:1、双方当事人的主观过错混合。2、损害发生的原因事实相混合。在混合过错中,双方当事人的行为,是损害结果发生的共同原因,都对损害事实的发生具有原因力。3、受害人一方受有损害。
过失相抵,也称与有过失,是债法的概念,是在损害赔偿之债中,由于混合过错的成立,而减轻加害人的赔偿责任。正如史尚宽先生所说:所谓过失相抵,不过为形容之语,其实为就义务者之过失与权利者之过失,两相较量,以定责任之有无及其范围,并非两者互相抵销,是以有仅称为被害人之自己过失者。 侵权行为的混合过错,同样适用过失相抵原则。
混合过错是不仅加害人一方有过错,受害人一方也有过错。混合过错是双方当事人的过错的不当(或不法)行为导致一方当事人遭受损害,而不是双方受有损害,依照过失相抵原则减轻加害人责任的依据,是受害人过错程度的轻重以及行为原因力的大小,实际上是受害人因自己的过错所造成的那一部分损害,应由自己负责,而不应由加害人负责。在侵权法中,只要对损害结果的发生或扩大,加害人与受害人均有过错,即发生过失相抵的法律后果。
三、过失相抵的构成
过失相抵的构成,应从两个方面进行考虑。对于加害人的责任,应按照侵权损害赔偿责任构成要件的要求来确定,须具备行为的违法性,违法行为人要有过错,要有损害事实的存在和违法行为与损害事实之间有因果关系这四要件,符合这四要件,构成一般侵权责任。对于受害人应负的责任,其构成须具备以下三个要件:
(一)受害人须有过错
受害人为自己的行为负责的前提,是自己有过错。如果受害人的行为虽然是损害发生或扩大的共同原因,但其主观上无过错,仍然不构成过失相抵。受害人的过错,存在三种学说:第一种学说强调受害人必须有责任能力。第二种学说认为,受害人的过失并非固有意义上的过失,只要受害人不注意而对损害的发生予以助力就足够了,因此,与有过失的辨识能力,并非对于违法行为负责的责任能力。只需具备避免危险发生的必要注意能力,如此责任能力并非必要。这就是“不注意-------事理辨识能力”说。 第三种学说为能力不要说。认为从加害人立场看,受害人如无责任能力或识别能力,即与有过失规则,实欠公平,故与有过失不以受害人具备责任能力或识别能力为必要,只要受害人在客观上与有过失,即可适用与有过失规则。这种学说又称参与度(原因力)减责论。 我国《民法通则》第131条规定混合过错中的受害人过错,我认为不仅包括一般的故意和过失的主观的心理状态,还包括对自己的过失。
(二)受害人的行为须为不当
构成过失相抵,受害人的行为不需违法,只要求不当即可。所谓不当行为,就是为自己利益或在伦理的观念上为不当,阻却违法的行为如正当防卫、紧急避险等行为,不构成过失相抵。 这种不当行为,既可以是积极的行为,也可以是消极的行为。消极的不作为构成过失相抵,分三种情况:一是重大损害未促使其注意,二是怠于避免损害,三是怠于减少损失。这三种情况都是受害人的消极行为,都是构成过失相抵的要件。前者如受害人患有心脏病与加害人摔跤游戏,未告知其注意而致其心脏病发;中者是未造成损害时受害人已发现可能造成损害并可以采取措施避免却未加避免;后者为损害已经发生但可采取措施减少损失而怠于采取措施减少损失。
(三)受害人的行为系损害发生或扩大的共同原因
《民法通则》第131条仅规定受害人对损害的发生也有过错的,适用过失相抵,没有对损害扩大也有过错的应如何处理作出规定。
所谓共同原因,是指受害人的行为与加害人的行为共同作用,促成了一个损害结果的发生或扩大,或者是受害人的行为作用于已经发生的损害结果上,使其继续扩大。 至于那个在先,那个在后抑或同时存在,则在所不问。举例来说,尽管受害人与有过失,在其过失对损害的发生未予任何影响的场合,受害人仍得请求全额的损害赔偿。相反,如果受害人的过失是唯一的原因,由于赔偿义务人的行为和结果欠缺因果关系,故并不发生赔偿责任。损害发生的原因,不仅包括损害本身发生的原因,也应包括损害原因事实的成立或发生的促成因素。促成损害事实发生的行为,也构成损害事实发生的共同原因。
四、过失相抵的实行
过失相抵的实行,包括两个步骤,一是比较过错,二是比较原因力。
(一)比较过错
比较过错亦称比较过失,是指在混合过错中,通过确定并比较加害人和受害人的过错程度,以决定责任的承担和责任的范围。比较过失是美国侵权法自本世纪以来特别是第二次世界大战以来广泛采纳的一项制度,与大陆法的过失相抵制度相近似,并不是仅以保护加害人为目的,以期减轻其赔偿额,而在于衡平保护各方的利益,充分体现过错责任的固有作用。使用比较过错这一概念,侧重于认定侵权行为双方当事人责任基础即双方各自过错程度,通过比较过错而确定混合过错的责任承担。
比较过错,有三种不同的方法:
第一种,在双方当事人中,一方的过错在程度上要重于另一方的过错,则不论那一方是否有故意或重大过失,都可以使受害人获得完全的赔偿或使加害人被完全免责。若受害人的过错等于或大于加害人的过失,则受害人无权获得赔偿。简言之,受害人有49%的过失可以得到完全的赔偿,如果有50%的过失就无权获得赔偿。
第二种,在双方当事人中,如果加害人出于故意或者重大过失,则应负完全的赔偿责任,如果受害人具有故意或者重大过失,则可使加害人被免除或减轻责任。这种做法并不是将双方当事人的过错具体以百分比确定,而是将双方的过错具体确定为故意、重大过失、一般过失三个等级,加害人具有故意而受害人具有过失者,加害人承担全部责任;加害人具有重大过失而受害人有一般过失者,加害人承担全部责任;受害人具有故意,则加害人完全免责;受害人具有重大过失而加害人有一般过失,一般应免责,在过错推定责任时,则根据具体情况使加害人负责。
第三种,将双方当事人的过错程度具体确定为一定的比例,从而确定出责任范围。对损害后果应负全部责任者,其过错比例为95----100%;对损害后果应负主要责任者,其过错比例为51----94%;对损害后果应负同等责任者,其过错比例为50%;对损害后果应负次要责任者,其过错比例为5---49%;过错比例不足5%的,免除其赔偿责任,不认其为混合过错。
以上三种办法,第一种和第二种不符合现代过失相抵原则的主旨,不可采用。第三种办法是实务中所采用的方法。
在混合过错中,依据何种标准判定双方的过错程度,是认定过失相抵责任的关键。通常采用的标准是:
第一种,根据行为的危险性大小及危险回避能力的优劣来决定过失轻重。优者的行为的危险性更大,危险回避能力更强,因而过失更重;反之,过失较轻。
第二种,根据注意义务的内容和注意标准来决定过失的轻重。根据这一标准,首先要确定双方当事人所负有的注意内容,如果一方当事人在损害发生时应负有特殊的注意义务,而该当事人不仅没有履行此种特殊的注意义务,连一般人所应尽的注意义务都没有达到,其过失就比一般过失严重。如果双方当事人并不应负有特殊的注意义务,就应按照“合理人”的标准衡量双方的行为,把双方的行为与一个合理的、谨慎的人的行为进行比较,以决定双方的过失和过失程度。如果行为与一个合理的、谨慎的人的标准相距较远,则过失较重;相距较近,则过失较轻。
第三种,采用不同的标准衡量各方的行为决定过失的轻重。为使受害人能有更多的机会获得赔偿,对受害人应采取低标准或主观标准衡量其过失轻重;对加害人应采取高标准或客观标准衡量其过失轻重。
在我国司法实践中,采用第二种标准衡量双方当事人的过失轻重。这是因为,根据行为危险性大小及危险回避程度的优劣的标准,只适用于交通事故等狭小的范围;根据不同的标准衡量双方的过失也有失公平;只有根据注意义务的内容和标准来决定过失的轻重,才客观、公正,可以适用一切案件,因而成为通用的标准。
通常掌握的过失轻重标准是:
受害人 加害人 过错比例
故意或重大过失 轻微过失 10%以下
故意或重大过失 一般过失 10%--25%
故意 重大过失 25%以上不足50%
故意或重大过失 故意或重大过失 50%
重大过失 故意 50%--75%
一般过失 故意或重大过失 75%以上至90%
轻微过失 故意或重大过失 90%以上

50%的过错比例,一般为同等责任;5%至49%的过错比例,加害人应承担次要责任;51%至95%的过错比例,加害人应承担主要责任;5%以下的过错比例或95%以上的过错比例,通常可以考虑免除加害人赔偿责任或者承担全部的赔偿责任,因为在这种情况下,可以不作为混合过错实行过失相抵。
(二)原因力比较
在确定混合过错责任范围的时候,过错程度起决定的作用,但是,原因力对混合过错责任范围的影响不能不引起足够的重视,原因力比较也是确定混合过错责任范围的重要一环。