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法律的与时俱进
------从“许霆案”中想到的

王智名 (浙江省建德市检察院)


最近，“许霆案”终审以“驳回上诉，维持原判”而一棰定音。
2008年5月7日，《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ机）上使用的行为如何定性问题的批复》正式施行。该批复的内容为：拾得他人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。这一针对信用卡类犯罪具有全新意义的司法解释，使笔者又想起去年最火而今刚刚有些降温的“许霆案”。虽然重审将该犯罪定性为盗窃罪，由原来无期徒刑改判为有期徒刑五年（请示最高人民法院核准）。但是仍然难以平息民众对此案件的争论，关于本案是民事还是刑事、该定何罪、量刑的轻重、ATM机的法律地位等对于法律和罪名如何理解的问题，无论司法者、律师、学者、民众等都通过媒体（尤其是网络）在发表自己的观点。全民的参与、广泛的论证、各抒己见是好事情，理越辩越明，有利于学术理论的澄清和突破，使法律也能在新的形势下与时俱进。
一、适应新形势，传统理论有待于突破
“许霆案”的焦点ATM取款机到底是个什么东西，其法律地位和性质如何，直接关系到案件的性质。本案定性为盗窃，而不是诈骗抑或信用卡诈骗，源自“机器是不可以被骗的”这一论断，理论上的通说和判例将这种情形解释为构成盗窃罪。诈骗是基于人的认识错误自愿将财物交付，机器是无意识的东西，也即无认识,所以机器就不能因为认识错误而受骗上当。该观点或许受到日本刑法理论的影响，日本刑法未规定信用卡诈骗罪，有独立的使用计算机诈骗罪，一般认为使用计算机诈骗包含绝大部分利用信用卡诈骗的情形，但是仅限于利用计算机骗取财产性利益这一种情形。据此，恶意非法利用信用卡在ＡＴＭ机上直接取款，由于是使用计算机取得了财物（不是财产性利益），不能构成使用计算机诈骗罪和诈骗罪，理论和实践中则以盗窃罪论处。
笔者认为，主张利用信用卡非法套取智能机器管理的钱财是盗窃的观点已经不合时宜。现行理论认为，机器不可能陷于认识错误，则相对于机器的诈骗罪不能成立。随着科技的发展，计算机的普及，使用计算机侵犯他人财产权的犯罪现象大量出现之后，有些国家通过立法将这类犯罪（包含利用信用卡在ＡＴＭ机上恶意取款）定为欺诈，看到了利用计算机诈骗与诈骗罪具有相同的本质。该“批复”看似简单，实质上其最大意义就在于否定了“机器是不可以被骗的”，突破了传统理论的限制，在ATM机上恶意骗取钱财是可以构成诈骗犯罪的。如果坚持“机器是不可以被骗的”，那么所有利用智能机器骗取财物的行为只能定性为盗窃，不可能成立诈骗，或许还要出现许多类“许霆案”。
刑法所调整的社会关系和保护的合法利益是以民事法律关系和民事合法权益为基础的，刑法上的很多问题也是以民法为基础的，比如抢劫罪首先就要严格的定性被抢财物的所有权归属等等。任何民事法律关系都源于法律事实主要是民事法律行为的发生，民事法律行为的核心要素是意思表示。普通机器不能承载人的意思表示，但智能机器可作为人的意思表示的载体，按照事先设定好的程序，只要对方发出符合的要约，其本身即可按照预设作出承诺，是按照人意所为，本质是人与人的对话，绝对不是人与机器的对话。如本案中，只要输入正确的密码，就会得到设定程序的人的认可，发出预设指令让机器如数吐出钱来。这一行为实质上仍然是人与人之间的意思表示，是人与人之间的相互行为，是客户和银行（ATM机意思主体）之间的表意行为。一旦出错，非为机器的物理故障，那就是设计程序的人的漏洞和疏忽，是人的失误。否定本质上是“人与人的对话”将客户多取钱的行为以盗窃罪论，只看ATM机和客户之间的事实关系，撇开了机器背后的人的意思，客户多取钱要找他；那么如果是客户少取到了钱或者取到了假币，那只能找机器？岂不是求助无门？难道银行真的是只赚不赔？
由于电脑技术的广泛普及和普遍运用，智能机器人已经在越来越广泛的领域事实上扮演了有关人员的角色。我们必将重新审视这一高科技带来的新生事物，逐步将其与普通的机器区分开来而另眼相看。刘明祥教授就曾经分析指出：本案是ATM机的信息系统作出错误判断而将钱款送到ATM机外部窗口使被告人取得的，并非是被告人将ATM机砸毁或撬开后从中拿走现金，因此不可能构成盗窃罪，而有可能构成我国刑法第196条的“信用卡诈骗罪”，属于该条中的“恶意透支”情形(参见《检察日报》1月8日)。笔者也认为，机器被人为造成物理损坏与体现人的意思的计算机程序出错应该有所不同。再智能的机器也不能被看做有自己的独立意识，最终也是人的意识的体现，机器是不可以被骗的，但是机器后面的人是有可能被骗的。诈骗罪的本质特征就是以不诚实的手段骗取不属于自己的有价值之物，而不在于被欺骗的对象是聪明的成年人还是认识能力尚未发育成熟的幼童，抑或智能机器。直接拿走他人占有的财物与经他人交付拿走其财物，是盗窃与诈骗的重要区别之所在。损坏机器非法取得钱款可以成为盗窃，银行付款程序误认而多付，通过机器人间接受骗间接处分财物，从学理上来看，完全符合诈骗罪的本质特征，对此类行为按照诈骗定性更符合逻辑。
二、以理论指导实践，避免机械司法
我们再反过来看前面提到的“批复”，其自有正面的意义，也隐含一些问题。如果遇到这类问题即“拾得他人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ机）上使用的行为”，在没有“批复”的情况下，我们是否可以按照“冒用他人信用卡” 定性为信用卡诈骗罪？在“机器是不可以被骗的”结论之下很少会有人能这么认定，在经过“许霆案”的重创之后，更少有人敢这么认定了。那么就有必要请示下发司法解释呢了，这受限于传统理论，也与目前较为普遍的机械司法不无关系。
司法解释是司法机关对司法工作中具体应用法律、法令的问题作出的解释，是对法律的具体化。由于受现实司法进程和司法队伍整体水平的限制，本意是最高司法机关针对司法工作中遇到的疑难、复杂、难以理解和把握的具体问题，给以明确，要求工作人员按照严格执行，以防出现偏差造成失误。但是，实际很多无论是否疑难、复杂的，下级机关或因惧怕也难以承担风险，都要求最高给予解释，造成一些不必要的解释出台，越来越多的解释虽然解决了个别问题但也造成了混乱局面。该“批复”是受到“许霆案”的影响，如果没有高检准确权威的答复，对于这种问题的司法结果怕是引起社会的争议而造成不良影响。同时还受到另一司法解释的影响，即“盗窃并使用信用卡的，以盗窃罪论”，就是因为这个司法解释，“盗窃并使用信用卡”已经明确，那么“拾得他人信用卡并（在自动柜员机（ＡＴＭ机）上）使用”是不是也以盗窃罪论，还是以信用卡诈骗罪论或是其他的什么罪呢？这就需要明确了。而“盗窃并使用信用卡的，以盗窃罪论”的解释完全是受到“机器是不可以被骗的”影响。所以，司法人员本身缺乏法律理论的指导，再加上权威的通说理论的影响和过分依赖司法解释，势必造成机械司法。
本案最初的结果是这么得来的：盗窃+金融机构+数额特别巨大=无期徒刑。公众与学界对于“许霆案”的定性问题争议巨大，而在量刑方面对于法律上存在缺陷与不公的问题，却是存在比较惊人的一致。而这一司法结果就是严格而机械地按照司法解释作出的。定性盗窃理论上的分歧还不止（信用卡）诈骗之说，量刑所依据的司法解释中的“金融机构”、“数额特别巨大”在社会上都存在强烈争议，这么严格机械作出的结果正确吗？显然是不正确的，因为正确的话就不用更改了。最后的结果是请示了最高人民法院得到批准，作为“特殊情况”适用刑法第63条第2款之规定而减轻处罚。那么全国发生的十余起将来会更多的类似“许霆案”都要请示批准？最后恐怕又要下司法解释了。如果“拾得他人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ机）上使用的行为”需要司法解释，那么日后“借用他人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ机）上使用的行为”或者“在自动柜员机（ＡＴＭ机）上‘恶意透支’”是否还要下司法解释了？信用卡诈骗罪客观方面包括的四种情形如果涉及到ATM机是否都要另行解释？这种唯数额论、算数法等机械性司法无益于长远，也浪费了许多司法成本和司法资源。
三、法律也应与时俱进
在成文法系，法律以文本的形式体现，由于语言的模糊性，法律无法做到100%的精确性，在这个意义上，美国法官波斯纳才说：“关于制定法的含义的许多问题就根本无法通过算术方法解决。”通常来说，普通的案件能取得大家的认同，但疑难案件却无法直接从法律用语中得到圆满的解释，法律语言的含义必须通过一个个疑难案件的处理，得以廓清其外延与内涵。同时，“法律应该是稳定的，但不能停止不前”（美国法学家庞德语），任何立法都可能受制于时代的局限性，受制于立法者本身的认识不全面，而带来缺陷与不公平。因此，当法律在实际中逐步曝露出其存在的问题时，立法者就应当顺应时代，修改法律，以适应时代的需要。
对于“许霆案”，如果以诈骗定性，合法、合情、合理，体现出公平正义；或者灵活运用相关法律规定作出符合公众期待、能为公众认同的结果，较好地体现法律效果与社会效果的统一。这又有什么不好呢？或许这么做有风险，但是个别司法人员在没有法律依据的情况下也可以作出黑白颠倒的结果，如果他认为冒险是值得的,这可能就是法律上的“自由心证”，也或是他们的素质。缺乏适应社会发展的新理论的指导，局限于所谓的定论，机械地套用过时的司法解释，在社会的压力下最终导致“许霆案”原判的被否定，这足以说明创新理论指导灵活司法的重要意义。刑事立法和司法要防止“一放就乱”，但也同样要防止“一统就死”，否则就会出现于法有据、于案不公的现象。司法机关不同于军队，司法人员也不同于军人，军人以服从命令为天职，司法人员则以维护公平正义为职责。
立法往往是滞后的，司法解释也是针对新情况、新问题的产生随后作出的。在未有明确规定的情况下，这就需要用法律理论来指导司法者选用适当的法律原则或法律规则来作出相对公平合理的令常人能够接受的裁决。我们不该总是固步于“机器是不可以被骗的”之论断而机械司法，非得借鉴日本的定论而忽视客观的需要？没有一成不变的绝对真理，马克思主义理论也可以发展成为建设有中国特色的社会主义理论。当前社会转型期以新的法律理论适应并指导司法实践，期许法律带给公众更加公平合理的感觉，更易于为大众所接受,有利于维护法律的权威和公信力。社会在发展进步，法律也该与时俱进。









福建省人大常委会


福建省行政监察案件移送规定
福建省人大常委会


（1994年9月16日福建省第八届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过 1994年9月17日公布施行）


第一条 为明确行政监察机关与检察机关、审判机关、公安机关及其他行政执法机关的案件移送关系，提高执法机关查处案件工作的整体效能，根据《中华人民共和国行政监察条例》等有关法律法规规定，结合我省实际情况，制定本规定。
第二条 行政监察机关、检察机关、审判机关、公安机关及其他行政执法机关均应依法履行职责，做好各类案件的受理和处理工作，并依照法律、法规规定的管辖权限和范围做好涉及行政监察对象案件的移送工作。
第三条 本规定所称行政监察机关，系指各级人民政府依法行使行政监察职能的专门机构。
本规定所称其他行政执法机关，系指依法定程序设立，并由法律、法规和规章授予行政执法权的人民政府及其所属政府工作部门或组织。
本规定所称行政监察对象，系指国家行政机关工作人员和国家行政机关任命的其他人员。
第四条 检察机关受理的涉及行政监察对象的案件，依法作出撤销案件、不起诉、免予起诉决定或提起公诉后依法撤诉的，应在作出处理决定（或生效）之日起十五日内将下列材料移送有管辖权的行政监察机关：
（一）案件移送书；
（二）撤销案件、不起诉、免予起诉或撤诉决定书副本；
（三）摘录或复制的主要证据材料；
（四）依法没收、追缴或责令退赔的财物清单；
（五）其他需要移送的材料。
第五条 审判机关审理的涉及行政监察对象的刑事案件，依法作出免予刑事处分或无罪判决的，应在判决生效之日起十五日内将下列材料移送有管辖权的行政监察机关：
（一）案件移送书；
（二）免予刑事处分或无罪判决书副本；
（三）摘录或复制的主要证据材料；
（四）依法没收、追缴或责令退赔的财物清单；
（五）其他需要移送的材料。
第六条 公安机关受理涉及行政监察对象违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》等有关法律、法规规定的案件，应在依法作出处罚决定之日起十五日内将下列材料移送有管辖权的行政监察机关：
（一）案件移送书；
（二）治安处罚决定书副本；
（三）摘录或复制的主要证据材料；
（四）依法没收、追缴、责令退赔或罚款的财物清单；
（五）其他需要移送的材料。
第七条 其他行政执法机关受理的涉及行政监察对象的案件，除依法予以行政处罚外，认为尚需给予政纪处分的，应在作出处罚决定之日起十五日内将下列材料移送有管辖权的行政监察机关：
（一）案件移送书；
（二）行政处罚决定书副本；
（三）证据材料；
（四）依法没收、追缴、责令退赔或罚款的财物清单；
（五）其他需要移送的材料。
第八条 行政监察机关受理的行政违纪案件，经审查认为应由行政监察对象所在单位或其主管机关处理的，或者依法予以行政处分后认为尚需由其他行政执法机关依法给予行政处罚的，应在作出处分决定之日起十五日内将下列材料移送其所在单位、主管机关或有管辖权的行政执法机关
：
（一）案件移送书；
（二）监察决定或监察建议书；
（三）证据材料；
（四）暂扣、封存的物品和非法所得清单；
（五）其他需要移送的材料。
第九条 行政监察机关受理的行政违纪案件，经审查认为依法应追究刑事责任的，应根据《中华人民共和国刑事诉讼法》规定将下列材料移送有管辖权的司法机关：

（一）案件移送书；
（二）证据材料；
（三）暂扣、封存的物品和赃款、赃物及清单；
（四）其他需要移送的材料。
第十条 案件移送时，移送机关应事先通报接受移送机关，并填写案件移送书一式二份，加盖移送机关印章后随案送达接受移送机关。
案件移送书应包括以下内容：
（一）案件移送的理由；
（二）移送机关和接受移送机关名称；
（三）随同案件移送的有关材料的名称、数量，并注明是原件还是复印件；
（四）案件移送书的编号及签发日期；
（五）其他需要说明的事项。
第十一条 案件移送可以专人送达，也可以邮寄送达。
专人送达的，以接受移送机关在送达回执上的签收日期为送达日期。
邮寄送达的，以接受移送机关在挂号回执上注明的签收日期为送达日期。
第十二条 接受移送机关在案件送达之日起十五日内对案件材料进行审查，并作出是否接受移送的决定。决定不予接受移送的，应书面通知移送机关并说明理由，连同案件材料一并退回移送机关。
第十三条 接受移送机关在案件办结后，应将办理结果书面通知移送机关。
第十四条 移送案件结案后，移送机关和接受移送机关应分别做好案件材料的归档工作。
第十五条 本规定的应用解释权属省监察厅。
第十六条 本规定自公布之日起施行。



1994年9月17日