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无证二手房（期房）买卖之法律风险与控制

作者：陈召利 主页：www.law-god.com

虽然房屋在未取得两证（房屋所有权证和国有土地使用证）前进行交易危险重重，但是高风险往往伴随着高收益，于是诸多购房者往往难以抵制低房价的巨大诱惑，心存侥幸，铤而走险。当然，一帆风顺，获得高收益者不乏其人，然而更多的是高风险的受害者，钱财两空。风险无处不在，只有清醒地认识无证二手房买卖中究竟存在哪些风险，才有可能事前预防至少是有所准备。
一、 无证二手房买卖之法律风险
（一） 二手房买卖合同无效之风险
卖房人欲出售尚未取得两证的房屋，首当其冲的法律障碍就是《中华人民共和国房地产管理法》第三十七条之规定。根据该条规定，卖房人未依法登记领取权属证书的，房地产不得转让。虽然实践中法院对于无两证的二手房买卖合同的法律效力存在不同的看法，有的法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”而认定合同无效，也有的法院认为《中华人民共和国房地产管理法》第三十七条之规定并非强制性规定而是管理性规定，只是规范房屋权属不能发生变更，但是对合同效力没有影响。其实，我们完全没有必要拘泥于《中华人民共和国房地产管理法》第三十七条规定的法律性质的争论，而应该注意到《中华人民共和国合同法》第五十一条对于无权处分的合同效力作了明确规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。反面言之，无处分权的人处分他人财产，权利人不追认或者无处分权的人订立合同后未取得处分权，则合同无效。所谓处分权，是所有权的一项权能，对于二手房买卖来说，卖房人只有取得房屋权属证书，才依法取得房屋所有权而有权处分该房屋（授权处分行为不予考虑），因此，如果卖房人在取得房屋权属证书前出卖该房屋，二手房买卖合同的效力待定，如果发生争议时卖房人仍未取得房屋权属证书，则二手房买卖合同应认定无效。
（二） 房屋的交付时间、权属变更登记时间不确定
现实中无两证的二手房更多的是期房，也就是正在建造的商品房，因此二手房能否按约交付并办理房屋权属变更登记，直接取决于开发商能否按约交付并办理房屋权属变更登记。而商品房的建设期限较长，能够如期完工并交付取决于诸多主客观条件，不确定性因素较多，难以控制。
（三） 房屋质量难以保证
现实中无两证的二手房更多的是期房，在建成之前房屋质量如何根本无从判断，这必然为二手房的交付留下了质量隐患。
（四） “一房二卖”不可不防
无两证的二手房买卖无法办理预告登记，这就为卖房人“一房二卖”留下漏洞可钻，一旦房价高涨，违约成本过低，卖房人极有可能将房屋出售给他人。
当然，这里只是列举了主要可能发生的法律风险，还有卖房人的对外抵押、信用破产等等。
二、无证二手房买卖之风险控制
在初步了解了无两证的二手房买卖的各种风险后，接下来必须考虑如何才能有效避免、最少是最大程度地降低可能发生的各类风险。
实践中主要采取以下两种做法：
做法一，签订二手房买卖预合同，也就是约定将来某个时刻签订二手房买卖合同。这样的话，二手房买卖预合同的法律效力不会存在问题。但是，一旦将来卖房人不愿签订二手房买卖合同，则购房者无法取得房屋而只能追究卖房人的损害赔偿责任。
做法二，签订二手房买卖合同，并在合同中约定合同生效时间为卖房人取得房屋权属证书之日起生效。这样的话，是可以有效避免二手房买卖合同被判定无效的法律风险。
本律师认为，上述两种做法各有利弊，但均存在一个致命的缺陷，就是在二手房买卖合同尚未生效前，全部房款或者部分房款如何支付？因为卖房人通常是因为急需资金周转才出售房屋，基本不可能在签订合同后不要求支付任何款项，通常会要求购房者支付房屋总价或者大部分款项。而此时二手房买卖合同尚未生效，购房者一旦支付房款，其合法权益如何保障？结合长期的工作实践，本律师认为上述两种做法都必须辅以借款合同才能在有效规避法律风险的同时达到合同双方当事人的目的。具体采取上述哪一种做法，应主要根据购房者的个人意愿来决定：
如果购房者的购买该房屋的意愿相当强烈，则应当签订二手房买卖合同，并在合同中约定合同生效时间为卖房人取得房屋权属证书之日起生效。同时签订借款合同，在二手房买卖合同生效前，将约定的房款以借款的方式支付。
如果购房者的购买该房屋的意愿不是十分强烈，也就是说购房者认为可以购买该房屋，也可以购买其他房屋，而更注重权益的保障，则应当签订二手房买卖预合同，并约定高额的定金，当然最高不得超过合同标的的20%。而对于高于定金的部分款项则须签订借款合同并以借款的方式支付。
当然，无论采取上述哪一种做法，务必确保借款合同和二手房买卖（预）合同的有效衔接，如合同效力，定金的约定，款项的性质转换，违约责任等等。总的来说，无两证的二手房买卖存在极高的风险，建议尽量不要购买。如购房者执意购买无两证的二手房，因相关操作较为复杂，建议尽可能寻求专业法律人士帮助，以最大程度地降低法律风险，保障自己的合法权益。
中国人民银行


中国人民银行关于货币经纪公司进入银行间市场有关事项的通知

银发 〔2006〕 231号



中国人民银行上海总部，各分行、营业管理部、各省会(首府)城市中心支行、副省级城市中心支行，各政策性银行、国有商业银行、股份制银行，全国银行间同业拆借中心，中央国债登记结算有限责任公司：

为规范货币经纪公司业务行为，提高银行间债券市场、银行间同业拆借市场（以下简称银行间市场）流动性，促进银行间市场的健康发展，现就货币经纪公司进入银行间市场有关事项通知如下：

一、 本通知所称货币经纪公司按《货币经纪公司试点管理办法》(银监会令2005年第1号)第二条对货币经纪公司的定义界定。

二、 货币经纪公司进入银行间市场从事经纪业务之前，应向中国人民银行备案，并提供如下备案材料：

（一）相关监督管理机构批准货币经纪公司设立的文件；

（二）《金融许可证》（副本）复印件；

（三）《企业法人营业执照》（副本）复印件；

（四）公司章程；

（五）从事拟办业务的内部风险控制制度；

（六）高级管理人员、部门主要负责人、经纪业务主管人员的工作简历及相关资格证明材料；

（七）从事拟办业务的经纪人员名单和相关资格证明材料；

（八）中国人民银行要求提交的其他材料。

中国人民银行自受理符合要求的备案材料之日起20个工作日内，向符合条件的货币经纪公司下达备案通知。

三、货币经纪公司从事经纪业务部门的主管人员应具有5年以上金融市场从业经历，经纪人员应具有2年以上金融市场从业经历；熟悉银行间市场有关规定和业务规则。

四、货币经纪公司在银行间市场从事的业务范围为接受金融机构投资者（以下简称委托方）的委托，提供现券买卖、债券回购、票据转贴现、票据回购、债券远期交易、人民币利率互换交易、同业拆借等经纪服务。

五、货币经纪公司提供经纪服务，应遵循公正、公平、诚实守信、为客户保密的原则。

货币经纪公司应当按照审慎经营的原则，制定本公司各项业务规则，建立有效的内部风险控制制度，并报中国人民银行备案。

六、货币经纪公司提供经纪服务，应与委托方签订服务协议，并根据委托方委托以匿名方式进行报价或询价。

货币经纪公司促成交易后，应以书面形式及时向交易双方发送成交通知单，按照服务协议的约定标准计收服务佣金，并实时将交易信息传至全国银行间同业拆借中心（以下简称同业中心）以作成交备案。

未促成交易的，货币经纪公司不得要求委托方支付佣金，但可以要求委托方支付为其提供经纪服务所支出的必要费用。

七、货币经纪公司应以与委托方约定的方式妥善保存委托记录和交易记录。

货币经纪公司应严格管理交易信息，不得公开向银行间市场参与者（以下简称参与者）发布交易信息。

八、货币经纪公司提供经纪服务发生违约，对违约事实或违约责任存在争议的，货币经纪公司及委托方可以协议申请仲裁或者向人民法院提起诉讼，并于接到仲裁或诉讼最终结果的次一工作日12:00之前，将最终结果送达同业中心，同业中心应在接到最终结果的当日将其予以公告。

九、货币经纪公司应在每季度后的10个工作日内及次年的3月1日之前，向中国人民银行提交本季度或本年度在银行间市场提供经纪服务的书面报告。其中，季度书面报告应包括但不限于以下的（一）、（二）、（三）、（四）、（七）项内容；年度书面报告应包括但不限于以下的（一）至（七）项内容：

（一）通过本公司成交的机构类型分布特征；

（二）通过本公司成交的各交易品种的交易量及占整个市场同类交易的比重；

（三）通过本公司成交的各交易品种成交价格与相对应的交易品种市场平均价格的差异性描述；

（四）本公司经纪业务量的逐月变化；

（五）上年度经纪业务的年度自评估和本年度经纪业务规划；

（六）银行间市场或经纪业务发展建议；

（七）中国人民银行要求报告的其他情况。

十、货币经纪公司应在每年的4月30日以前，通过中国货币网和中国债券信息网，向参与者定期披露经注册会计师审计的上一年度财务报告和出具的审计报告，包括经审计的资产负债表、损益表、现金流量表、会计报表附注和审计意见。

发生如下事件时，货币经纪公司应在事件发生后的2个工作日内，通过中国货币网和中国债券信息网向参与者公告，并向中国人民银行报告：

（一）减资、合并、分立、解散、托管、停业、申请破产；

（二）涉及货币经纪公司的重大诉讼；

（三）参与者对货币经纪公司直接或间接持股额达5%以上；

（四）货币经纪公司与参与者由同一母公司直接或间接控股；

（五）中国人民银行规定的其他重大事项。

十一、货币经纪公司提供经纪服务，应严格遵守银行间市场的有关规定，违反本通知要求和银行间市场其他有关规定的，由中国人民银行按照《中华人民共和国中国人民银行法》第四十六条的规定予以处罚。

十二、本通知自发布之日起施行。





中国人民银行

二○○六年七月六日