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论刑事强制医疗诉讼被害人的程序参与权/尹梓璇

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 08:07:19  浏览:8966   来源:法律资料网
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        论刑事强制医疗诉讼被害人的程序参与权
              ——以建构正当强制医疗程序为视角

  被害人是刑事诉讼中的重要角色,在强制医疗诉讼中也不例外。现代刑事诉讼制度发展的趋势是在充分保障犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的同时,也重视加强对被害人诉讼权利的保障。在被害人诉讼权利中,其程序参与权是一项相当重要的权利,而在我国刚刚起步的刑事强制医疗程序,被害人的程序参与权并没有很完备地体现在立法中,这对于建构正当强制医疗程序,平等保障双方当事人的权益,实现实体正义是不够的。被害人的程序参与权对于程序正义与实体正义中的实现具有重要意义,要建构正当强制医疗程序,必须保障强制医疗诉讼被害人的参与权。

  刑事诉讼程序参与权是指案件双方利害关系人以平等的地位和权利参与到整个诉讼过程中,并能有效影响裁判结果的权利。新的刑事诉讼法增设了强制医疗程序,从程序上规范了对依法不负刑事责任的精神病人进行强制医疗的适用条件,对于保障公众安全,及时妥善医治精神病人将发挥重大作用。它体现了法律对于社会安全和精神病人健康及其他合法利益的双重关怀,能够有效避免精神病人再次实施危害行为,也有利于精神病人的精神康复。这是我国刑事诉讼法一个里程碑式的进步,但是,对于被害人的权利保障,特别是被害人的程序参与权未明确规定,不得不说是一大缺憾,这也是今后完善刑事强制医疗程序应解决的问题。

  一、刑事强制医疗诉讼被害人程序参与权的法理依据

  正义是制度合法性的基石。正义的对象是社会的基本结构——即用来分配公民的基本权利和义务、划分由社会合作产生的利益和负担的主要制度。[1]罗尔斯“作为公平的正义”理论体现了均衡正义的思想,尽力想通过某种补偿或再分配使一个社会的所有成员都处于一种平等的地位。在刑事诉讼中,被害人应与被告人一样享有同等地位,“对被害人利益的保护,丝毫不意味着将与企图伤害犯罪人并剥夺其宪法性权利的压制性的刑事政策发生必然的联系。”[2]维护被告人与被害人的利益应当兼顾,以实现均衡正义。迈克•D•贝勒斯确定了程序公正的七项原则,其中之一即为参与原则,意指“当事人应能富有影响地参与法院解决争执的活动”。[3]因此,程序运作上的参与性意味着要将与强制医疗裁决结果有关的利害关系人纳入到决定的做出过程中,让各方当事人充分陈述意见。随着国际社会对犯罪现象认识深化和国际人权保障运动的发展,犯罪被害人在诉讼活动中的地位逐渐提高,其诉讼权利的独立性和重要性日益成为国际共识。[4]

  二、保障刑事强制医疗诉讼被害人程序参与权的必要性

  刑事强制医疗诉讼作为刑事诉讼的一种特别程序,其被害人具有双重地位,一般意义上的刑事被害人程序参与权保护的必要性契合刑事强制医疗诉讼被害人程序参与权保护的必要性,除此之外,还有其作为特别刑事程序应对其被害人程序参与权保护的必要性。刑事强制医疗诉讼被害人的程序参与权是被害人权利中一项最重要的权利,犹如基石之于高楼大厦。被害人程序参与权保护的必要性从人权保护的角度来看,人权是作为人必须拥有的权利,刑事诉讼所涉及到的每个人自然也都应该得到基本人权的保障,并应该得到法律的支持。“人权既及于犯罪人,也应平等地及于被害人。”[5]

  (一)加强刑事强制医疗诉讼被害人的程序参与权保护是维护本国宪法尊严的需要

  世界各国的宪法中都规定有关于本国公民权利义务的篇章。2004 年,我国宪法修正案更是将“尊重和保障人权”载入宪法,确立了人权保护的最高法律依据。宪法是母法,是每个公民的行为准则,任何人不准违反。刑事被害人作为国家公民,其合法权益自然要求国家法律加以保障。如果一个国家不能实现对涉及自己利益的程序参与权的有效保护,必然会导致宪法中有关公民权利的那部分规定形如白纸,宪法在公民心目中的地位下降,尊严会降低甚至丧失。同时,国家在国民心中应有的权威也会受到一定程度损伤。刑法、刑事诉讼法是一国宪法的具体体现,国家应不断完善相应的法律规范,在加大对犯罪行为的打击力度、加强防范意识的同时,也要注重对已发生的侵害行为中被害人可以有效地参与到维护其利益的诉讼中,确保对被害人利益的最大恢复。因此,对刑事强制医疗诉讼被害人的程序参与权的保护,就是维护了宪法的尊严,也就是维护了社会主义国家和法律的尊严。

  (二)加强刑事强制医疗诉讼被害人的程序参与权保护是保障刑事强制医疗程序公正的需要

  刑事强制医疗诉讼公正,是指在该诉讼由始至终运作的全过程中,现实被害人与被申请人在维护各自合法权益方面,都有充分的参与程序的权利,确保无辜者不受刑事追诉,有罪者受到应有的法律制裁,现实被害人因犯罪行为而受到的损害得到应有的赔偿。一个国家重视对双方利害关系人平等参与程序的权利的保护是实现程序公正的需要,是一个国家文明进步的体现。若国家只注重对被追诉方单方程序参与的保护而轻视甚至漠视对被害人程序参与权利的保护,必定会使已受到非法侵害的被害人心存不满,而且很可能会放纵了犯罪分子,使其逃脱应有的制裁,还会给被害人带来二次伤害。这样,强制医疗程序显然无法实现应有的公正。

  “程序是与选择联系在一起的,这就决定了它必然是法制体系中最生动活泼的领域。可以说,程序的本质特点不是形式性也不是实质性,而是过程性和交涉性。”[6]由此可见,诉讼程序中参与的重要性。在强制医疗程序中,精神病人及其监护人、被害人及其法定代理人、近亲属应当有充分的机会参与刑事裁判的形成过程,并对裁判结果的形成发挥有效的影响和作用。确保程序主体,特别是被害人富有意义地参加诉讼全过程,对于程序公正的实现具有重要意义。

  (三)加强刑事强制医疗诉讼被害人的程序参与权保护是实现实体正义的需要

  人们常将正义分为实体正义与程序正义,所谓实体正义就是从目的和结果意义上对权利义务分配原则作的合乎正义标准的规定。法治的实体正义往往体现为人们对美好的法治生活、政治理想与社会目标的追求。但是要使这种规定得以形成并真正发挥作用,还必须有一个具体的过程和方式,即一定的程序。而程序正义主要关注于为实现实体正义所采用的方法和程序是否有利于实体正义的实现,以及这些方法自身是否符合一定的正义标准。[7]程序是为了达到一定的结果和状态而事先进行的一定时间的活动,有人称法的程序正义为“看得见的正义”,这来自于一句著名的法律格言,“正义不仅应得到实现,而且要以人们看得见的方式加以实现”。

  正当强制医疗程序一个重要表现就是让双方利害关系人都富有意义地参与到刑事裁判的形成过程中,这样的正当程序才能有效地保障实体正义的实现。强制医疗制度在刑事诉讼程序中作为一种特别的诉讼程序,不同于普通的诉讼程序,它的特点在于采用这一程序的目的不是解决被告人或者犯罪嫌疑人的刑事责任问题,而是决定是否对特定的被申请人强制医疗。由于此类案件审理的对象患精神病或者或者精神障碍,受其病理性干扰,不能像正常人有效地参与诉讼,因此,法律规定了缺席审判制度。基于此,如果被害人再不参与诉讼,等于是双方利害关系人都没参与到法院裁判的形成过程中,这对查明案件事实,作出公正裁判是完全无益的。而且被害人富有意义地参与程序,可以约束裁判者的自由裁量权,限制恣意的发生,从而确保裁判结果的正义性。[8]

   (四)加强刑事强制医疗诉讼被害人的程序参与权保护是保证鉴定结论公正性的要求

   在强制医疗程序中,司法精神医学鉴定的重要性不言而喻。对犯罪的精神病人进行司法精神医学鉴定,是正确适用强制医疗的前提。当然,认定精神疾病患者在实施危害行为时有无责任能力并决定其是否应负刑事责任,属于司法机关的职权,但是由于司法人员缺少司法精神病学方面的专业知识,因此,鉴定在强制医疗程序中即处于核心地位。Koch法官曾毫不避讳地说:“事实上裁判几乎是从法官的重心转移到医生的范围,此乃必须接受的事实。”[9]鉴于鉴定结论在刑事强制医疗程序中的核心地位,鉴定实施程序更是强制医疗程序中不可分割的组成部分,同样要遵循程序参与原则。被害人及其法定代理人、近亲属作为利害关系人,理应在对精神病人进行司法精神病鉴定的过程中到场,并能够及时在鉴定过程中充分表达自己的意见、观点和主张并对他方当事人进行质证、反驳或者抗辩。这样一方面将鉴定过程置于当事人监督之下,增加鉴定过程的透明度,保障鉴定结果的公正性;另一方面,被害人及其法定代理人、近亲属充分参与鉴定过程,有利于增加他们对鉴定人和鉴定结论的信任度,避免重新鉴定,提高鉴定的效率和诉讼的效率。

   三、强制医疗诉讼被害人程序参与权立法现状

  (一)审判程序中被害人程序参与权的立法缺失

  刑事诉讼法及其相关的司法解释未对被害人的程序参与权作明确的规定。《刑事诉讼法》第二百八十七条和《刑事诉讼法司法解释》第五百三十六条规定了“被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的,可以自收到决定书之日起五日内向上一级人民法院申请复议。”该规定赋予了被害人及其法定代理人、近亲属有权申请复议,但该解释第五百三十条关于开庭审理强制医疗案件程序中并未赋予被害人像普通刑事案件一样参与庭审并享有参加法庭调查、法庭辩论的权利,这会影响被害人及其法定代理人、近亲属权益的实现。其未参与庭审,不利于其复议申请权的正确行使。因为在涉及被害人权益的审判程序中,应当从实际上保障其具有参与该程序并发表意见的权利。无救济即无权利,“程序上的可救济性则是要赋予有关当事人程序上的救济权,即对于法院的裁决必须赋予当事人救济的权利。”[10]反过来,被害人的救济权行使是建立在其充分参与程序并发表自己的意见的基础上,否则,救济权就变成了无源之水、无本之木。

  (二)鉴定程序中被害人程序参与权的立法缺失

  新《刑事诉讼法》第二百八十四条规定了强制医疗适用条件,即实施暴力行为,危害公共安全或者严重危害公民人身安全,经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人,有继续危害社会可能的,可以予以强制医疗。概括起来就三个条件:第一,行为人系精神病人;第二,实施暴力行为,且危害公共安全或者严重危害公民人身安全;第三,有继续危害社会可能性。其中有两个条件涉及到司法鉴定,这也是法院审理时审查的主要对象。由此可见,司法鉴定在强制医疗诉讼中占有十分重要的地位,是正确适用强制医疗的前提。司法鉴定在强制医疗诉讼中的重要性并不必然决定被害人享有充分的程序参与权。我国目前关于司法鉴定的法律、法规还比较缺乏,尤其关于刑事司法精神病鉴定方面的更为稀少,2007年10月1日由司法部发布开始实施的《司法鉴定程序通则》涉及司法精神病学鉴定的特殊规定仅“对被鉴定人进行法医精神病鉴定,应当通知委托人或者被鉴定人的近亲属或者监护人到场”(第24条)。但对于被害人是否可以参与鉴定程序却无任何规定。由于我国的法律法规和相关的司法解释将对当事人的精神状态进行司法精神医学鉴定的权利赋予公、检、法三机关,而非当事人;而且我国刑事诉讼法及相关司法解释并没有将鉴定人出庭作证作为确定鉴定结论法律效力的必要前提,以致鉴定人通常不出庭,仅出具鉴定结论即可,被害人作为当事人根本无法对鉴定人进行发问,了解鉴定结论作出的过程和依据。在鉴定程序中,被害人的参与程度以及对鉴定结论的影响几乎可以忽略不计。法律在这方面规定的缺失严重影响强制医疗的正确适用。

  四、加强保护强制医疗诉讼被害人程序参与权之建议

  强制医疗程序是2012年《刑事诉讼法》修改后新增加的一种刑事特别程序,在理论和实践上尚处于探索阶段。在权利保障上,法律倾向于肇事的精神病患者,从人权的角度看,这是无可厚非的;但是要建构正当的强制医疗程序,被害人的程序参与权也决不能忽视。

  (一)赋予被害人参与庭审的权利
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On the Lack and Cultivation for Peasant’s Legal Belief
HAN Hong-wei
(ILI Normal University, Yining 835000, Xinjiang)
[Abstract] Legal belief is the ideological basis for building the rule of law and the hallmark of realizing legal society. We want to modernize the objective the rule o law, it is very important to foster the legal belief of peasants. Legal belief is facing great difficulties because of many factors in rural areas. To cultivate peasant to respect for the law, we must search for the critical factors on lack for peasant’s faith of law to promote the legal development in rural areas.
[Key words] Peasant; Legal belief; Lack; Cultivate

论农民法律信仰的缺失与培育
韩宏伟
(伊犁师范学院, 新疆 伊宁 835000)
[摘 要] 法律信仰是法治建设的思想基础,是一个社会实现法治的标志。我们要实现法治现代化的目标,培育农民的法律信仰不可或缺,然而农民受受各种因素的影响,抑制着法律信仰在农村的培育。文章通过对农民法律信仰缺失深层原因的分析,提出培育农民法律信仰的基本路径,旨在诠释培育农民法律信仰是推进农村法治建设的必由之路。
[关键词] 农民;法律信仰;缺失;培育

改革开放加快了中国的法治化进程,法治观念日益深入人心,法制建设也取得了很大的成绩,但这种现象更多地表现在以市场经济为主的城市社会中。反观农村,虽然经历了几次大型的普法教育活动,但收效甚微,法律并没有真正走进农民的生活中,没有在农村获得现实的生命力。虽然立法以相当快的速度覆盖了农民生活的许多方面,然而法律的实施情况却相当不如人意。因为 “承诺与现实的距离愈加拉大,人们对法律和法制的期望逐渐化为失望。”[1]P158 这种现状背后所诠释的全部要义就是农民对法律信仰的缺失。故此,我们需要认真思索和研究农民法律信仰缺失的深层原因,以在此基础上培育切实可行的路径,因为它关乎到我国法治现代化的整个进程。
一、农民法律信仰缺失的原因分析
(一)礼俗社会传统文化的影响
礼俗社会讲求的是一种仁义、宽让、相安和睦的秩序,地缘关系和血缘关系的重要性与特殊性使得农村文明承载着一定的连续性。而这种连续性很少受到现代文明的影响,毕竟,几千年形成的乡土文化是很难在短时间内就被现代文明所同化。因此,农民基于此原因所形成的独特的社会关系也就决定了法律很难在农村立足,因为乡土规范在农民心中早已根深蒂固,烙下了深深的印迹。在农民传统的思想观念中,乡土规范是最具权威的,尽管有时候是违法的。乡土规范讲求“和为贵”,用法律手段解决农村纠纷,是不合时宜的。一旦有人用法律手段或其他方式破坏传统伦理和乡土规范秩序。那么,乡土社会的攻击武器—— “舆论”就会站出来制裁冒犯者。首先是意见制裁——“对大多数人来说,社会的谴责和赞许就是生活的主宰”,然后是交往制裁——“人们可能拒绝协作使冒犯者失去外界的朋友和他们习惯了的社会关怀”,[2]P6 使冒犯者在当地的行为支持系统被破坏掉。在此过程中,农民因破坏传统伦理和乡土规范付出了很大的代价,其收益在大多数情况下却远远低于这种成本。基于利益选择,他们只能做出倾向于传统伦理或乡土规范的行为,除非其破坏这种规范的收益大于或远远大于这种成本。这种行为模式具有巨大的暗示作用,它使得农民在不存在这种利益比较的场合,去服从传统伦理和乡土规范。其“并非根据什么理由,而是由于他感到必须如此,他被社会暗示住了。”[3]P114。福柯指出:权力并不是哪一个人绝对拥有的“东西”,而是一种可能发生流变的关系。所以,当代表国家权力的法律进驻农村时,遭到乡土权威的弱化就不难想象。因此,苏力教授称:“在这样的一个地理空间和人文空间中,从中央政府散发出来的国家力量来到这似乎带有隐喻意味的‘沙漠边缘’,势必已是‘强弩之末不能穿鲁缟’。”[4]P66
(二)权力崇拜的人治传统观念的影响
中国几千年的封建统治培植了农民的“权力崇拜”和“权力至上”的信仰和权威观念, “唯权”“唯尊”“唯上”等人治观念使农民很难相信法律的公正性。有些权力机关之间的层层关系网使得农民不敢诉诸法律,有冤无处伸,自己的合法权利因公权力的扭曲行为而丧失。因此,在农民心中形成这样一种认识:法律是由权力来制定的,权力对法律来说是一种先天存在,法律是权力后天而生的产物,权力对法律具有绝对的创造性。在权力与法律的位次上,农民相信权大于法,法律只是为了方便权力的行使,而不是束缚和制约权力的行使。从某种意义上讲,法律在没有形成一种真正意义法治权力之前,是无法对抗人治权力的,法律仅是权力的附庸。正因为这种人治传统观念之遗风积淀日久,才使得农民在争取自己的合法权益时,有时候不得不借助权力的力量。而一旦权利借助与权力的力量,那么权力的功能就会发生异变,失去它本来的功效。因为“一种权威的强化难免会意味着另一种权威的危机”。[5]P264既然权利不得不向权力低头,那么权力便失去了制约而成为无所不能的超级力量。这样,权力万能的认识便更加强化了人治的思想观念,法律失去了应有的价值和意义,我们这时也就不难理解:农民为何有时候会不惜一切代价的找关系,而不是去求助于法律,因为权力比法律更能及时有效地解决问题。
(三)法律运行机制的影响
信仰是一种高级的情感,而法律信仰是法律情感升华的结果。在农民最朴素的情感中,信仰是纯洁的,不应掺杂一丝污垢。我们制定的法律,不是压制人们的思想、意志和利益欲求,而是对人们这种情感的强力支持。但目前我国法律运行机制存在着很多问题,主要体现在司法不公正方面。其原因有三方面,一是司法缺乏应有的独立性。从目前中国农村基层的状况来看,司法总是不能摆脱来自各方面权力的干预,因而往往使得很小的纠纷得不到公正的解决。特别是在一些民告官的行政诉讼中,由于司法机关在人财物等方面受制于同级政府,并未实现真正的独立,因此在审判中很难做到不偏不倚,公正判决。二是司法腐败现象严重妨碍着农村司法的公正。农民中流传的“法官肩上有天平,哪边钱多哪边赢”“打官司就是打关系”的说法在一定程度上反映出农村司法腐败的严重性和复杂性。法律是维护社会公平、正义的底线,腐败可以通过司法来监督和遏制,这正是司法的价值之所在。如果“法律不能充分解决由社会和经济的迅速变化所带来的新型的争端,人们就会不在把法律当作社会组织加以信赖。”[6]P18三是农村司法队伍素质不高,司法水平较低。我国法院对司法审判人员的管理体制是“双重领导,以地方为主”。这种管理体制的弊端在于,地方人事管理部门为法院配备干部时,往往并不注重人员的业务素质,领导的安排也只是注重其行政级别而忽视其专业水平,复转军人进法院就说明了这一点。司法队伍的业务素质不强,那么严格司法和提高裁判质量是很难实现的。农村司法不公的实质是司法者对法律的不信仰,既然司法人员不信仰法律,那么又有何理由让农民信仰呢?
(四)现行涉农法律制度的影响
法律制度是社会主体法律信仰的对象。对信仰的主体来说,良法的存在是内心法律信仰的基础。良法从其价值上分析应该具有公正、可操作性的规范体系,能够使社会秩序走向和谐。然而,中国的涉农法律制度是先天不足,后天失调,一个重要的因素就是:我们在立法时并没有周全地考虑和解决好二元制社会下的工农、城乡和脑体差别等问题,法律所崇尚的平等原则在“三农”立法中没有得到很好的贯彻和执行。全国和地方的涉农法律、法规经常存在着撞车的现象,有些立法内容过于抽象和原则化,缺乏可操作性。而且涉及农民利益保护的农村养老、医疗救助、最低生活保障、农业保险制度的立法严重欠缺、滞后。另外,随着农村经济的不断发展,工业化和小城镇化进程的加快,农村土地的不断被征收,加入WTO后对农村经济带来的挑战和市场风险,立法都显得相当滞后,而这些问题已经影响到农民的切身利益。故此,可以体现出现行法律制度在“三农”保护问题上存在着一定的缺失。
(五)普法教育方式的影响
农村的普法教育从总体上讲取得了一定的成绩,也有效地推进了农村法治化的进程。但是从实际效果看,并未达到理想的目标,农民依然缺乏对法律的崇敬和热爱之情。究其原因有二:一是普法的内容以实体法(具体规定)为主,缺乏切实可行的操作程序,局限性较大。实体法的宣传可以强化农民的守法意识,但同时却失却了农民对实体法价值指向是否正确的评判能力,弱化了农民对法律及其文化价值的理性思考,容易割断法律与农民现实生活的密切关系,而且更容易造成农民“法律工具论”的思想,无形之中影响了农民对法律的深切体验和内心信仰。二是普法的形式过于简单。普法教育只是简单的宣传,存在着较为严重的形式主义,而且涉农的法律重点不突出。普法过程不注重实效,有时候仅是走走过程,很有“作秀”的成分,存在着严重的功利化心理。
(六)农民自身因素的影响
农民自身素质的束缚也是其法律信仰缺失的一个重要原因。农民文化素质相对较低、现代法制观念不强、自我保护意识淡薄、缺乏权利观念,当其权益遭受侵害之后,不知如何救济。而且,中国的农民基于某种血缘和地缘的同质作用,有时倒是愿意放弃一些权利,去赢得一些情理,以改善同周围的社会关系。这是中国农民传统的价值观念在作祟,这种落后的权利意识主要的根源在于农民的经济基础非常的薄弱,农民的“厌诉”“耻诉”观念的主要原因就是怕失去已经营造的很好的利益群体,这其实是一种特殊条件下的趋利避害的行为态势或行为习惯。因为潜在的利益倾向在驱使着农民有时候必须“息诉”或“无诉”,这是一个物质成本和精神信仰的博弈过程。“打官司”并非明智之举,现实中胜诉之后的执行受阻问题,农民是不会不考虑的。
四、农民法律信仰的培育路径
法律的最高价值是追求一种可持续的和谐发展状态,这种和谐表现为:法律的价值即自由、正义、秩序能够自由发挥。要培育农民的法律信仰,最根本的是要解决好农民法律信仰中的主体和对象问题,即农民因素和法律因素。
(一)改革和完善“三农”立法制度,协调好法律与乡土规范的关系。
改革和完善“三农”立法制度,就是要把农民的突出要求用法律进行规范,注重和谐发展。同时要注意克服法律过于超前的问题,修改一些不符合农村实际的法律规定。我们要注意的是,国家总是以制定法来规范农民的生活,但应该注意调整好农村的乡土规范,实际上它们发挥着比国家正式法律制度更大的作用。基于此认识,我们应当尽可能避免只依靠构建一种纯粹国家形态的法律秩序或者建立一种带有强制力的权威化法律制度可能对农民造成的压制,而应当努力保持规范适用的多元性特征,各种规范的权威性地位应当是源于农民从自身利益出发所做出的判断和选择,而非出于制度的人为的设计和规范。推进农村法治,不是为了建立一种权威化的思想观念,而是为了更好保障农民的合法权益。所以,法律应该有所准备、谦虚认真地对待乡土规范。因为“法律只要不以民情为基础,就总是要处于不稳定的状态。”[7]P135
(二)大力发展农村经济,夯实农民的物质基础。
加快农村经济发展,切实提高农民权益保障的物质基础,是农村法治有效实现的物质保障。马克思所说的“权利永远不能超出社会经济结构所制约的社会文化发展”,说明任何规范所规定的“权利”,只有当社会具有保障其实现的经济文化条件时,它才是真正的权利。农民经济基础的薄弱性,使得他们在接受教育,从事科学文化活动,特别是在法律维权方面存在极大的障碍。其实有些时候,当农民的身家性命、合法的权利受到威胁、损害时,他们也很想通过合法途径来解决,但因为诉讼成本太大(农民一般不可能丢下生产生活,耗费大量的人力、财力、时间去打官司),所以农民更倾向于通过乡土规范来解决,尽管这样可能会心理不情愿。在农村,许多刑事案件都是通过中间人“私了”(向受害者赔偿一定数额的金钱)。农民需要的是权益保障的低成本,如果成本太大,一般是没有人选择的。农民只有以强大的经济基础作为坚实的后盾,他们才有时间和精力去研习法律,走近法律。故此,加快农村经济发展步伐,提高农民收入,是提高农民权利意识、法律意识的内在条件之一。
(三)加强农村普法教育,提高农民的权利意识,内化法律精神。
法律信仰产生在于法律精神的内化,而内化的重要途径则是学习,这是培育农民法律信仰的先决条件。农民通过对法律制度文化和法律精神文化的学习,消除对法律的陌生感,逐步认识到法律是其生活的重要组成部分。此外,更为重要的是农民权利意识的培养。因为,权利是法的内核,没有对权利的要求,就无法产生对法的需求、渴望和敬仰,因为“权利意识与法律信仰是一种互动关系,权利意识的增强导致法律信仰的生长;从另一方面看,信仰的增强也必将推动公众权利意识的扩张,进一步推动法律意识的增强。”我们必须清醒的认识到,在当前农村的法制宣传中,依然盛行着法律工具论的思想,只强调人们对法律的接受与服从,而忽略法律更重要的是保护人们的权利。因此,加强农村普法活动,必须全面宣传法律的价值,而且从内容到形式都要有所创新,特别要突出法律对农民权利的保护价值,这样才能培育农民对法律的坚定信念,使法律内化为农民至高无上的信仰。
(四)推进司法体制改革,根除司法腐败,实现乡土社会的司法权威。
公正是司法的生命,而权威则是公正的基础,对权威和公正的倚重是司法制度的根本特征。根除司法腐败,实现司法公正,提高司法权威,将基层司法机关塑造为解决农民纠纷的“正义制造工厂”,这是法律在农村获得普遍生命力的重要途径。首先,重视本土资源,促进司法公正。面对有时候只要求讨个说法和不知法为何物的农民,法官就应该运用在维持乡土秩序方面行之有效的地方性知识,灵活地调解。其次,改善司法环境,确保司法独立。强调法官应以“国家法”为基础,协调好“国家法”与“民间法”的关系并不意味着法官必然要受制于乡土社会的群众舆论。相反,司法机关必须独立地行使审判权,不应受到来自基层党委、政府、村民组织和乡土舆论的影响。再次,规范运作程序,降低诉讼成本,提高诉讼效率,树立司法为民的法治理念。法官在充分保障当事人程序权利的基础上,应尽量缩短审理时间,提高诉讼效率,安排开庭也应适当考虑农耕时间以减少农民的诉讼成本。而且更重要的是,当判决生效之后,法院应采取积极、有效的措施去督促当事人去执行,让农民在胜诉的喜悦中,应该得到的合法权益落到实处。
(五)加强执法队伍的建设力度。
古人云:徒法不足以自行。西塞罗也指出:“执政官乃是会说话的法律,而法律乃是不会说话的执政官”。[8]P79 建立一支高素质的执法队伍是极其重要的,它应该包括公务员队伍、行政执法队伍、法官队伍,同时还要包括从事高质量法律服务的律师队伍和公证员队伍。只有通过他们廉洁、高效、公正的执法活动,才能使广大人民群众体会到法律的真正作用,享受法治带来的实际利益,从而尊重和信仰法律。执法者是法律得以运转的主要成员,要树立乡土社会农民的法律信仰,执法者首先必须自己信仰法律,去捍卫法律的公平、正义与秩序的价值。如果基层执法者没有深入领会法律的精神和真谛,只是一味地享受权力所带来的乐趣,故意“坑农”、“伤农”,习惯于扮演“官老爷”的角色,那么法律培养起的情感对农民来说只是“恐惧”和“敬而远之”。“如果在一个秩序良好的国家安置一个不称职的官吏去执行那些制定得良好的法律,那么这些法律的价值便被掠夺了。”[9]P751因此,农村执法者必须清醒地认识到,农民的情感是最需要尊重的,特别是当自己的利益被损害时,法律应该为农民及时、有效地解决问题。当农民的权益被法律充分保护时,他们除了感激之情外,就是逐渐对法律产生了信任和敬仰之情,这种情感经过渲染,就会内化为整个乡土社会对法律的集体信仰,这是对法律的一种最高情感。因为“一切法律中最重要的东西不是铭刻在铜表上,而是铭刻在公民的内心里。”[10]P9
三、结语
我们构建社会主义和谐社会,一个重要特征就是构建法治和谐的社会。中国法治建设的重点在农村,难点也在农村,要让农民热切地走进法律、学习法律、崇敬法律,进而信仰法律,法治和谐的农村社会才能建立。但是关键在于:法律要尊重农民、尊重和保护农民的合法权利。农民作为社会弱势群体的一部分,更应当受到法律的强势关怀,这是我们社会对其人权保障的最大福祉,同时也是法治现代化在农村构建的最低基点。因为我们不能靠掩盖思想中的怀疑因素来建立一种虚伪的信仰。[11]P72
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  关键词: 相邻关系;相邻权;地役权;法定地役权说;所有权扩张与限制说;所有权权能变更说
  内容提要: 相邻关系是以相邻不动产为媒介而发生的社会关系和法律关系。相邻权是法定相邻关系的内容要素之一,它与相邻关系因各具独特的内涵而界限清晰。相邻关系与地役权也不是同一位阶的概念,学界所述二者的区别,实际上是德国分别立法模式下法定相邻权与意定地役权之区别。对于相邻关系的本质认识,法定地役权说、所有权扩张与限制说各持一端,均有不足之处,而采取所有权权能变更说较为妥当。


在我国《物权法》立法过程中,草案虽数易其稿,但始终将“相邻关系”作为一章规定于“所有权”编,正式的《物权法》文本最终将这一立法体例定型化。而在民法理论上,于相邻关系的定义方面,在一种共识的表面之下,学者们其实对相邻关系的内容、主体和客体诸要素聚讼纷纭,甚至将其与相邻权相混淆;于相邻关系的本质方面,即使在《物权法》颁行之后,法定地役权论者仍然坚决反对所有权扩张与限制说,似乎法定地役权说在立法选择上所遭受的失败,并不是因为其存在理论漏洞,而是由于立法者的回避态度所造成的。[1]由此,我们不得不直面这些疑难问题和冲突现象,尤其需要全面地评价法定地役权说、所有权扩张与限制说。本文将区分相邻关系的不同类型及其在两大法系立法体例中的不同位置,对相邻关系的定义与本质予以检讨,以期厘清相关学说的内在话语逻辑。
  一、相邻关系定义的再思考
  虽然“一切定义,在法学上都是危险的”,[2]但保证概念的基本内涵明确,并以之为轴心展开一以贯之的理论讨论和逻辑严密的体系建构,无疑是相当重要的。这里首先面临的议题是,相邻立法的调整对象,为相邻关系抑或相邻权?这两个法律概念有区别吗?
  (一)相邻关系与相邻权的界限
  我国《物权法》并没有定义相邻关系,不过《物权法草案》(五次审议稿)第252条曾规定:“‘相邻关系’,是指相互毗邻的两个以上不动产权利人,在通行、通风、采光等方面根据法律规定产生的权利义务关系。”[3]在我国民法理论上,通说认为,相邻关系是指相邻各方在对其所有或使用的不动产行使所有权或使用权时,因相互间依法应当给予对方方便或接受限制而发生的权利义务关系。[4]可见,立法认识和理论界定之间是高度一致的,都将相邻关系等同于法定相邻关系,亦即将相邻关系限定为因不动产相邻而发生的法定权利义务关系。但这种“相邻关系是法定权利义务关系”的观点,存在如下两个问题:
  第一,在相邻关系的产生方式方面,由于赋予了相邻关系的法定性,这无疑将把意定相邻关系排除在外。而意定相邻关系作为一种客观存在的事实,是立法规范和法律理论所不容否定的。意定相邻关系是在法定相邻关系基础上进一步的调整或变更,它有利于提供当事人意思自治的空间,并促进资源的有效配置和利用。我国《民法通则意见》第97条对相邻“双方约定的范围、用途和期限”赋予法律效力,实际上认可了意定相邻关系的合法性。有的学者在主张“相邻关系是依据法律的规定而产生的”、“相邻关系是一种法定的权利安排”之同时,也不得不将笔锋一转,进而认可了意定相邻关系的现实性和合理性:“如果当事人通过约定在一定范围内免除了一方应当向另一方提供的便利并且作出了一定的补偿,或者双方通过合同设定地役权,改变了法定的方式,此种约定也是有效的。”[5]
  第二,在相邻关系的法律后果方面,“相邻关系是法定权利义务关系”的观点直接导致相邻关系具有合法性。但是,对违法相邻关系的调整,或对被破坏的合法相邻关系的救济,始终都是相邻关系规范的重心,相邻关系实际上不是天然就具有合法性的。我国《民法通则意见》第97~103条以及《物权法》第92条关于相邻关系中救济权的规定即为明证。
  从《物权法》第七章“相邻关系”之规定可以发现,[6]毋宁还原相邻关系为一种法律调整对象的社会关系,而法定相邻关系则只是法律直接调整的一种结果而已,它经由纯粹的社会关系升华为法律关系。
  相映成趣的是,学界对相邻权的认识则不一而足。一是把相邻关系中所有的权利都统称为相邻权。例如,认为“相邻权作为相邻关系的权利部分,实质上是对不动产所有权或使用权适当扩张的结果”,[7]或者认为“在相邻关系中,相邻一方对相邻另一方的权利,称为相邻权”。[8]二是认为民法是权利法,所以从权利的角度把相邻关系又称为相邻权,从而将相邻权与相邻关系等同起来。[9]三是也承认相邻关系可称为相邻权,但为准确说明相邻关系制度的本旨或机能,主张舍弃“相邻权”的称谓而径称“相邻关系”。[10]四是认为相邻权的提法本身就不妥当。[11]
  立法上明确使用“相邻权”这一法律概念的为《瑞士民法典》,该法在“土地所有权的限制”标题之下,规定了相邻权在经营工业的方式、挖掘及建筑、树木、水的自然流向、排水、管道的通过、通路权、围障、费用的负担共九个方面的内容;而在立法结构上,与相邻权并列的权利是法定先买权、进入他人土地的权利以及为防卫的目的进入他人土地的权利。[12]透过《瑞士民法典》之规定,不难发现,一方面,尽管立法者在条款名称上冠以“相邻权”,以表明其立法以权利为主线,但在“相邻权”标题下的17个条文中,其规范内容是权利与义务相互混合在一起的,[13]实质上规定的是一些法定相邻权利义务关系;另一方面,在瑞士民法上,相邻关系中权利的范围或外延,并不等于相邻权,还包括法定先买权、进入他人土地的权利、为防卫的目的进入他人土地的权利等。
  权利和义务的界限在于,权利赋予当事人可以为或不为一定行为的自由,义务则课以当事人必须为或不为一定行为的负担。因此,作为一个民法概念,“相邻权”的内涵中不应包含相邻关系中的义务,如限制义务或容忍义务;换言之,“相邻关系不能简化为相邻权”。[14]而作为一个法律标题,“相邻权”之采用虽然有利于表达所有权扩张与限制的立法理念,但在相邻关系规范体系中仍然无法回避相邻各方的法定义务,不如采用“相邻关系”更为直观和全面。[15]同时,相邻关系中的权利形态,除了法定先买权、进入他人土地的权利、为防卫的目的进入他人土地的权利之外,当相邻关系表现为债权债务关系或他物权(意定地役权或法定地役权)关系,则此种债权或物权在性质上已经溢出了所有权之下的相邻权范畴;当合法相邻关系被破坏,所产生的救济权性质的权利,如物权请求权,也不属于作为原权的相邻权之范围。可见,将相邻关系中所有的权利都统称为相邻权,如此一个口袋性的权利概念是没有意义的,反而会造成不必要的语义混杂。所以,在立法上,相邻关系作为相邻立法的主线或规范对象,较之于相邻权更佳。在理论上,相邻权宜严格界定为相邻关系中使用他人之物的法定权利。[16]
  在初步界定了相邻关系和相邻权之后,可以得出此二者的诸多区别。首先,从静态角度来看,相邻关系有法定与意定之分,而相邻权是法定的;其次,从动态角度来看,相邻关系分为第一性的社会关系和第二性的法律关系(确认合法的相邻关系或调整非法的相邻关系),而相邻权派生于第二性的法律关系,是相邻关系由事实关系到法律关系的发展结果;再次,从结构层次来看,相邻关系是法律的调整对象,而相邻权是法定相邻关系中的内容要素之一;最后,从权利内容来看,相邻权实为所有权延伸的法定相邻使用权,而相邻关系中的权利除了相邻权之外,还可以体现为意定债权、他物权或救济权等其他权利。
  (二)相邻关系的主体与客体
  相邻关系作为一种民事关系,包括了主体、客体和内容三大要素。上文所涉相邻关系与相邻权的界限,其实主要是相邻关系的内容问题,兹不赘述。
  就相邻关系的主体,我国《民法通则》第83条称为“不动产的相邻各方”,《物权法》则称为“相邻权利人”(第84、86、87条)或“不动产权利人”(第86-88,90~92条)。[17]在理论上,一种观点认为,相邻关系的主体即为相邻的不动产权利人,包括不动产的所有人、用益物权人以及承租人等依合同关系合法占有他人不动产的人[18]或者是对相邻不动产享有合法权益的所有人或使用人;[19]另一种观点则笼统地解释为“相邻不动产的所有人或使用人(占有人)”。[20]故,这两种观点均承认合法的所有人和使用人是相邻关系的主体,但其中的理论分歧在于:不动产的无权占有人可否成为相邻关系的主体?对此,有学者提出,“无权占有系违法行为,不应获得法律上的利益,无权占有人不是相邻关系的主.体”。[21]但这种见解只涉及利益,对于无权占有人应否承担相邻关系中的义务或不利益尚不明确。从物权调整规范和行为禁制规范的二元分析框架来看,[22]行为禁制规范是禁止或强制一定行为之规范,它旨在排除一定的有害于公益或侵害人权而为法律秩序所不容的行为,或要求履行一定的增进公共利益的行为。因此,相邻关系中的所有权人、他物权人以及其他实际利用人都属于相邻关系规范之主体范畴,无权利用人也在类推适用的范围,以避免出现违反立法计划的法律漏洞;[23]而物权调整规范则不具有禁止或强制一定行为的规范意义,它旨在分配存在于相邻不动产上的利益、义务或不利益,适用主体一般以法律的明文规定为限。准此见解,由于相邻关系规范允许当事人在法定相邻关系的基础上进行私法的再调整,包括地役权的设定,或单纯债权的约定,故其一般都属于物权调整规范。[24]这种物权调整规范既不同于行为禁制规范,也不同于自始就可以排除其法律效果发生的任意性规范。我国《物权法》第89条“建造建筑物,不得违反国家有关工程建设标准”之规定和第90条“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物,排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质”之规定,实际上是行政法性质的禁止性规范,应以所有可能处于相邻关系中的一切行为人为规制对象。因此,在绝大多数情形下,将相邻关系主体限定为合法的所有人或使用人,这是妥当的;但《物权法》第89条和第90条的义务主体应扩及一切行为人,包括无权占有人。[25]
  “对相邻关系的客体,有三种学说,一是不动产;二是行使不动产权利所体现出来的利益;三是相邻各方所实施的行为。”[26]其中,利益说为通说,利益说把相邻各方的行为视为相邻关系的内容;不动产说为少数说,甚至有学者认为该说只适用于因土地使用权权属不清而发生的相邻关系;行为说则为极少数说。[27]从民事客体理论出发,民事法律关系客体是民事权利义务所共同指向的对象,其中民事权利在本质上是受法律保护的特定利益,此种特定利益实为权利行使的目的,而不是权利客体本身。利益说混淆了权利客体和权利目的的界限,并不恰当。“对于民事法律关系的客体不可一概而论,应区分不同的关系、不同的民事权利而论其客体。”[28]实际上,无论相邻关系规范是置于所有权的规范体系之中(德国模式),抑或法定地役权的规范体系之中(法国模式),都表明法定相邻关系属于物权法律关系,而物权法律关系的客体一般认为是物。所以,法定相邻关系的客体应该是物,即相邻的不动产。而意定相邻关系表现为物权关系时,则其客体为物;表现为债权关系时,则其客体为行为。可见,仅在相邻关系体现为物权(所有权的法定内容,或者是法定地役权、意定地役权)关系之际,其客体方为不动产。不动产说是在法定相邻关系的意义上界定其客体的,[29]但忽略了行为说在解释意定相邻关系中债权客体的合理性。在区分相邻关系的不同种类、相邻关系中权利的不同性质之基础上,不动产说和行为说都有成立的可能性,利益说由于存在一定的逻辑问题而难以成立。
  在理论上,当前对相邻关系客体的理解还存在其他争议问题:
  其一,相邻关系的客体范围是否由不动产扩大到动产?对此,学者谢哲胜以我国台湾地区“民法典”第790、791条为依据而持肯定的态度。[30]其实,根据我国台湾地区“民法典”第790、791条之规定,无论是依地方习惯进入他人土地而放牧的牲畜,抑或一时逸失于他人土地的物品或动物,它们都只是引起相邻关系产生的法律事实的构成性要素;它们是动产,但却不是相邻关系的客体,此时相邻关系的客体是该他人的土地。
  其二,相邻关系的客体是否只限于相互毗邻?即对“相邻”应作何种理解?第一种观点认为相邻不动产应当是相邻接的。[31]但这种观点过于保守而不合时宜,无法解释民法上将不可量物侵害纳入到相邻关系调整范围的事实。而对于不可量物侵害的不同理解,还形成了相互对立的第二种观点和第三种观点。第二种观点认为“相邻只是近邻,甚至并不邻接也可以发生相邻”,但“在不可量物侵害的情况下,即使不构成不动产的相邻,也会发生相邻关系”。[32]第三种观点则认为“构成相邻关系的法律事实为不动产的联结和邻近,以及通过流水、空气等媒介而产生‘相邻’”。[33]笔者赞同第三种观点,因为第二种观点其实是将不可量物作为“相邻”的一般含义之例外来加以解释的,此种解释凸显了一种实用主义的倾向,但在方法论上有违体系解释的一致性。随着农业社会向工商业社会的发展,为维护安宁的居住条件和健康的生态环境,对相邻关系本身的认定应有所扩张、延展。诚如王泽鉴先生所言,“‘民法’所称邻地不以直接毗邻的土地为限……凡因土地所有人经营工业及行使权利可能遭受损害的土地,均包括在内”。[34]谢在全先生也指出,气响或不可量物“不以发生于相邻接之土地者为限,举凡侵入物所从生之土地,均包括在内”。[35]
  其三,相邻关系的客体物是自己之物,抑或他人之物?进一步的追问是,相邻权是自物权,抑或他物权?显然,相邻关系的客体物为自己之物抑或他人之物,也不可一概而论,要视相邻关系中权利义务的具体所指而定。前述学者误将动产认定为相邻关系的客体,即是由于把自己之物当然作为相邻关系的客体所致。另外,有学者基于相邻权规定于所有权规范体系之中,主张相邻权为自物权。[36]但相邻权作为对他人之物的法定使用权,旨在以利用他人不动产来更好地实现自己的所有权或使用权,这在将相邻关系规定于地役权规范体系的法国模式中更为明显——此种地役权无疑属于他物权,因此相邻权实际上是也一种他物权。[37]
  由上亦可发现,相邻关系的主体范围较相邻权的主体范围更大。并且,相邻关系的客体具有多样性和复杂性,而相邻权的客体为他人之不动产,具有单一性。
  (三)相邻关系的重新界定
  上述分析表明,民法中相邻关系所涉概念类型有:
  (图略)
  
  并且这三类概念之间具有层层递进的逻辑关系,法律推理也是依此循序渐进的。例如,甲与乙的土地相毗邻,甲地通过乙地排水,这是一个在自然事实基础上形成的社会关系即“相邻关系”。如果甲必须使用乙的土地排水,则我们可以推断:“甲乙之间成立法定相邻关系”,由此,我们进一步推断:“甲享有法定的相邻权或地役权。”但如果甲乙双方约定甲只能有偿地分时段使用乙地排水,则我们可以推断:“甲乙之间成立意定相邻关系”,由此,我们进一步推断:“甲享有意定的地役权或债权。”
  笔者认为,相邻关系的定义,不仅应反映其主体、客体和内容的基本特征,还应揭示相邻关系作为法律调整对象的意义与功能,同时需符合“属+种差”的定义形式原理。据此,相邻关系宜重新界定为相邻不动产的所有人、使用人或占有人之间以扩张或限制不动产的使用权能为内容的社会关系或法律关系。理解这一定义的要点在于:(1)相邻关系的主体是相邻不动产的所有人、使用人或占有人,而不限于所有权人或使用权人;(2)相邻关系的客体可以是行为,也可以是物即相邻的不动产,这取决于相邻关系中的权利属于债权抑或物权;(3)相邻关系的内容指向相邻不动产的使用权能,相邻权作为法定使用权,只是法定相邻关系的内容要素,故不应将相邻关系与C位阶的相邻权混同;(4)相邻关系规范具有物权调整性质,即以扩张或限制相邻不动产的使用权能为己任;(5)在不同的语境中,相邻关系可能是指A位阶的社会关系,也可能是指B位阶的法律关系,社会关系或法律关系是相邻关系的属概念。当然,在同一场合,相邻关系概念只能处于A或B的某一个位阶,而通说直接把相邻关系概念与B位阶的法定相邻关系等同起来。
  二、相邻关系本质的再认识
  对于相邻关系与地役权的区别或联系的不同见解,往往成了学者们对相邻关系本质认识的分水岭。下面先从民法学界诸多学者认可的相邻关系与地役权的区别谈起,继而评析相邻关系本质之认识。
  (一)相邻关系与地役权的区别
  归纳起来说,当前学者认为,相邻关系与地役权的区别主要在于:(1)相邻关系是法定的;而地役权是意定的。(2)相邻关系不是独立的物权类型,它是所有权本身的限制或扩张;而地役权作为用益物权,它是独立的民事权利。(3)相邻关系是法律对相邻不动产之利用进行最低限度调节的结果,其对不动产所有权的限制与扩展程度较小;而地役权作为当事人双方超越相邻关系限度而约定的权利,其对土地所有权的限制与扩展的程度较大。[38](4)地役权的取得是有偿的或无偿的;而相邻关系中,当事人行使法定的权利时,只要不给邻人造成损失,则通常是无偿的。[39](5)相邻关系的成立及其对抗力,不以登记为必要;而地役权的成立则以登记为必要。[40]
  就上述区别,笔者认为不乏可议之处:
  其一,相邻关系与地役权不是同一位阶的概念。对所有权客体物直接的占有、使用、收益和处分,反映的是所有权的内部法律关系,当此客体物与他物发生外部联系时,即可能产生相邻关系这种外部法律关系。民法的调整对象之一是以财产为媒介的法律关系(财产关系),而法律关系的基本要素是主体、客体和内容,权利内容构成为法律关系中最为重要的要素。民法作为权利法,其充分运用立法技术对民事权利进行安排和配置,由此地役权才可能有独立地位,而相邻权乃是所有权的派生物。所以,划分法律关系是构建权利体系的前提,但法律关系的划分并不等于权利体系的抽象本身。法律关系与法律权利在逻辑结构中的层次不同,二者不具有可比性。相邻关系是一种民事关系,而地役权是一种民事权利,因此,“相邻关系”与“地役权”不是同一位阶的法律概念,比较二者的区别其实是没意义的。[41]
  其二,严格说来,在比较法的视野之下,上述区别均难以成立。(1)说相邻关系是法定的,只是在规范实证法的意义上才成立,其真实含义是指法律明文规定了相邻关系的规范群,但我们必须承认,在社会生活中,或者说在“活的法”中,由当事人约定而产生的意定相邻关系大量存在。而地役权的规范群也是由法律直接规定的,但我们并没有因此就认为地役权也是法定的。同时,地役权的产生原因,既可能是约定的,也可能是法定的——如法国法上的法定地役权(《法国民法典》“役权或地役权”编)、意大利法上的强制地役权(《意大利民法典》第1031、1032条)、我国台湾地区“民法”上因时效或继承而取得的地役权(我国台湾地区“民法典”第852、759条)。(2)相邻关系属于社会关系或法律关系的范畴,当然不是物权类型。但是,在将相邻关系置于地役权体系之中的法国法上,相邻关系中的法定相邻权作为法定地役权加以构造,此种相邻权也就成了独立的他物权,只是此时冠以了“地役权”的称谓而已。(3)相邻关系中涉及容忍义务和行为义务,地役权也有消极地役权和积极地役权两种类型。在相邻关系和地役权关系的义务强度对比中,并没有前者低、后者高的绝对定理,因为义务强度针对不同的主体而具有相对性,意定相邻关系中的义务强度可能高于地役权关系中的约定义务,而地役权关系中约定的义务强度也完全可以低于法定的相邻关系。(4)法定相邻权是无偿的,但行使相邻权而致人损害,此种损害赔偿并不意味着相邻权就改而具有了有偿性,而是侵权责任的一种承担方式,它与相邻权本身有偿与否无关。但存在于交易领域的意定相邻关系,当事人可以事先作出有偿或无偿的约定,此种约定则具有对价的性质,和地役权的有偿与否属于同一层面的问题。(5)在将相邻关系置于地役权体系之中的法国法中,地役权无须登记。我国《物权法》第158条采取地役权登记对抗主义,地役权也可以不登记。但在应然状态下,此种地役权登记对抗主义合理与否,尚值反思。
  其三,导致上述区别难以成立的根源在于:(1)把相邻关系等同于相邻权。相邻权和地役权才是同一位阶的概念,而我国学者所揭示的相邻权与地役权的区别,[42]与上述区别几乎如出一辙,可见,将相邻关系等同于相邻权的做法在我国学界由来已久。(2)只考虑了将相邻关系与地役权分别立法的德国模式,而未考虑将相邻关系纳入到地役权中统一立法的法国模式。(3)比较的对象其实是法定相邻权与意定地役权,而未考虑意定相邻关系与法定地役权的存在情形。概言之,学者们所强调的区别,实际上是分别立法的德国模式下法定相邻权与意定地役权的区别。
  其四,上述区别其实不是所有权扩张与限制说或法定地役权说的合理化前提,反而是所有权扩张与限制说的直接结果。因为只要将相邻关系与地役权的区别,限缩或等同为法定相邻权与意定地役权的区别,这些区分要素则是始终存在的,而与法定地役权说无关。故上述区别存在倒果为因的逻辑纰漏,学者们是在所有权扩张与限制说这种前见或偏见之下来比较法定相邻权与意定地役权的,于此,法国模式下的法定地役权被置换为法定相邻权,意定相邻关系根本就失去了存在的空间。以上述区分要素来解释相邻关系的分别立法模式是远远不够的,还必须寻求其他的智识资源。
  德国学者科夏克(Koschaker)指出:“劣质比较法比根本就不存在任何比较法更糟糕。”[43] K.茨威格特、H.克茨则认为,“全部比较法的方法论的基本原则是功能性原则……任何比较法研究作为出发点的问题必须从纯粹功能的角度提出,应探讨的问题在表述时必须不受本国法律制度体系上的各种概念所拘束”。[44]而日本学者大木雅夫还意识到,“被功能主义比较法的阴影所掩盖的结构主义的比较法或单纯的法律概念的比较至少也有其特定的意义……同样,主要着眼于阐明各法律秩序之样式的法系论,也应理所当然地将其重点从功能的比较法向结构的比较法转移”。[45]准此见解,我们一方面应重视制度功能的分析与判断,另一方面还应运用体系化的方法来取舍各种制度。下文将进一步结合法国法系的统一立法模式和德国法系的分别立法模式来讨论相邻关系本质认识的法定地役权说、所有权扩张与限制说。
  (二)法定地役权说
  法定地役权说的核心观点是,法定地役权能够界定相邻权的法律属性,法国法系的法定地役权说是一个科学的解说。其具体理由在于:第一,法国法系如法国、意大利、阿根廷、智利、俄罗斯等国,都是用地役权权利模式来解释相邻权的;第二,德国法系虽把相邻权解释为所有权扩张或限制,但与法国法系规定的具体权利结构和内容具有高度的一致性,并均源于古罗马地役权制度,因此以法定地役权来定义相邻权是完全可行的;第三,地役权所具有的一系列制度优势,完全可以使其适应相邻关系调整的社会实际需求。[46]
  1.法定地役权说存在的主要缺陷
  从整体出发考察法定地役权说的上述理由,可以发现,其存在如下两方面的缺陷:第一,欠缺实质合理性。首先,法定地役权论者对相邻权概念的界定本身就是自相矛盾的。以张鹏先生为代表的学者,在不同的场合认为:“相邻权概念指对他人不动产的一种使用权”;“相邻权是以不动产相邻为必要而产生的权利或者说所受的限制”;“相邻权即是一种法律关系,一种权利义务关系。”[47]这些观点对相邻权的认识立场摇摆不定,时而将相邻权界定为使用权,时而将相邻权等同为相邻关系。法定地役权说连解释的对象尚且不明确,还谈何科学的解说?其次,进一步地讲,在法定地役权说的逻辑延伸之下,将可能会导致“相邻关系=法定相邻关系=相邻权=法定使用权=法定地役权”这一等式的产生。这一等式虽然有利于说明,无论相邻关系置于所有权规范体系之中,抑或地役权规范体系之中,法定相邻关系的民法效果基本上是一致的。[48]但是,以“法定地役权”来解释与之同义的“相邻关系”,实际上是同义反复,未能揭示出相邻关系的本质。本质是某一现象或事物成其为自身,并区别于其他现象或事物的特征。在这个意义上,“所有权扩张与限制”的说法大致能够揭示相邻关系中相邻使用权或容忍义务的本质与根源。由此,所有权扩张或限制的法律效果未变,但规定于所有权规范体系之中的相邻关系立法形式还可以表达所有权权能变更的实质内容。进而,分别立法模式更为妥当,它体现了立法的实质合理性。但相邻关系作为法定地役权置于地役权规范体系之中,法定地役权说只是对此种相邻关系立法的形式之揭示,法定地役权说仍然无法回避如下实质性的疑问:需役地所有权何以能够派生出供役地所有权的负担——法定地役权?对此,法定地役权说本身是无法给出合理化解释的,故欠缺实质合理性。
  第二,违反形式合理性。首先,法定地役权说主张相邻关系的民法调整范围包括相邻权、所有权限制、物上请求权(或物权请求权)、疆界及标志物的共有。暂且不论上述四个方面的类型化划分准确与否,作为一个完整而富有解释力的理论,法定地役权说无疑应该就上述四个方面提供充分的解释。但是,法定地役权说又明确将其解释范围限定为相邻权。[49]这就表明,法定地役权说在形式上是不周延、片面的,有悖于相邻关系立法的四个方面内容的完整性。其次,有些相邻关系中出现的问题,并非地役权制度所能调整和解决,法定地役权说对此类相邻关系问题也缺乏解释力。[50]例如,罗马法上的排放雨水之诉、潜在损害保证、防止暴力和欺瞒令状、新施工告令、调整地界之诉、关于收获果实的令状和关于砍树的令状,它们是基于相邻关系的责任和诉讼,并且不同于被扩大到役权概念之中的另一种意义上的“对所有权的限制(法定役权)”。[51]现代物权法中则适用物权请求权来解决类似的相邻关系问题,如《智利民法典》第二编第14题规定的“特别占有之诉”,它与第11题“役权”(地役权)相并列;[52]又如《意大利民法典》第三编第九章“新施工警告”(第1171条)和“惧怕损害之诉”(第1172条)之规定,[53]它们与第六章“地役权”相并列,并且该编第二章“所有权”关于“进入土地”(第843条)、“排放”(第844条)、“建筑物、植物、沟渠之间的距离,土地之间的界墙、界沟和篱笆”(第873-899条)、“采光和?望”(第900?907条)、“滴水权”(第908条)以及“水”(第909?921条)等之规定,均涉及相邻关系,但都被置于地役权规范体系之外。而《阿根廷民法典》则更是独树一帜,其在第三卷“物权”的第7题规定“对所有权的约束和限制”,法学家对此的评注是:“基于保护相邻所有权的各项权能而对私人所有权作出约束,基本上是本题的唯一目的……在几乎所有的法典以及法学著作中,这些约束属于役权的一项,这弄错了役权不可或缺的前提及其所有条件。我们在本题中对所有权设定的约束和限制,是因其各自利益而在相邻所有权之上相互设立的,它既不以供役地也不以需役地为前提。这些规定事实上只是以确定所有权的正常行使所应限制的范围为目的,或者只是以调和相邻所有权相互冲突的利益为目的。”[54]同时第13题“特别役权”又规定了通行役权、导水役权、接受他人不动产流下之水的役权以及汲水役权,第12题的“役权”概念又包括了地役权(第2971条)和人役权(第2972条)。《俄罗斯民法典》对地役权和相邻关系的规定也颇为独特。[55]表面上看来,第274条第1款是以法定地役权的方式来调整土地使用的相邻关系问题,但是,该条第3款规定“地役权根据要求设定地役权的人与邻地所有权人之间的协议设定”,该条第5款规定“土地所有权人有权要求为其利益而设定地役权的人对土地的使用缴纳相当的费用”,这说明其实俄罗斯民法中只存在意定地役权,而不存在法定地役权,并且这种意定地役权的设定一般是有偿的。同时,《俄罗斯民法典》第262条第2款关于“土地自由通过权”的规定,是相邻关系的典型规范,也与法定地役权无关。综上,从立法形式上观察,罗马法、意大利法和智利民法中的相邻关系并没有完全纳入到地役权制度中,法定地役权说对它们的立法体例存在一定的解释漏洞。而阿根廷实际上是将相邻关系与地役权分别立法,俄罗斯则根本没有确立法定地役权制度,二者都无从印证法定地役权说。接下来的问题是,法定地役权说对法国模式成因的解释又是否能自圆其说呢?
  2.法定地役权说对法国模式成因的解释
  《法国民法典》第二卷第四编的“役权或地役权”分为因场所的位置产生的役权、由法律规定的役权和由人的行为设定的役权,而相邻关系主要体现为因场所的位置产生的役权、由法律规定的役权。诚然,法国的相邻关系是放在地役权制度中加以规定的。
  法定地役权说认为,依据《法国民法典》第552条第2款“土地所有权人得于地上进行其认为合适的任何栽种与建筑,但‘役权或地役权’编所规定的例外不在此限”之规定,法国用地役权来指称所有权之上的一切限制,法国民法典由于树立了所有权神圣不可侵犯的观念,因此除了地役权这一他物权负担,所有权概念中再也没有其他的限制。[56]上述理解一方面把源于地役权的限制作为所有权的一切限制的依据,另一方面还把对于土地上栽种与建筑的限制作为所有权的一切限制的对象,这显然不符合所有权的限制依据与限制对象的实际状况,[57]还直接与《法国民法典》第544条这一著名法条相悖。
  《法国民法典》第544条规定:“所有权是最绝对地享用和处分物的权利,但法律或条例禁止的使用除外。”一旦据此把所有权定义为一种似乎是对物的无限制的权利,则产生了一个新的理论难题:当两个相邻土地所有者的无限制的权利彼此对立时,它们是如何被限制的?对此,学者詹姆斯·高德利(James Gordley)认为,“法典并没有一个总条文调整所有人在什么程度内为该行为。这个遗漏看起来是一个纯粹的疏忽”;而19世纪后期的法典评论者劳兰特(Laurent)则认定,“法典表述所有人有权以绝对的方式使用、收益和处分其物,是错误的”。[58]??开对第544条的上述理论责难,其实法国对所有权的限制一直采取了一种务实的司法态度。譬如对所有人制造并允许通过邻人土地的烟雾之限制,尽管法典没有一个(这样的)条文,但在《法国民法典》颁行之初的19世纪早期,法国法院即承认类似的限制。[59]而自20世纪70年代以来,法国最高法院对第544条的但书有了扩充性的理解。所有权人以“最绝对方式”享用其物的权利,不仅以不受法律与条例的禁止为条件,而且也受到相应义务的限制:“不得对他人财产(所有权)造成超过(法律所)允许的对相邻关系之正常妨碍的损害”(最高法院第三民事庭,1971年2月4日),或者“以其所进行的使用不损害第三人的权利为条件”(最高法院第三民事庭,1978年3月20日)。[60]可见,所有权神圣不可侵犯或所有权绝对观念并不是法国采取法定地役权立法模式的真实原因,因为即使法国立法将相邻关系纳入到地役权制度之下,法国的法学理论和司法实践仍始终坚持所有权限制这一更深层次的理念,而所有权神圣不可侵犯或所有权绝对观念与所有权限制观念之间无疑是二律背反的。